اقسام طلاق

طلاق در رابطه با احكام خمسه‌ي تكليفي بر چهار قسم است و اين اقسام عبارتند از: طلاق حرام، مكروه، واجب، سنت. غير از طلاق مباح، و طلاق مباح نسبت به احكام پنجگانه‌ي تكليفي، طلاقي است كه انجام و ترك آن هيچ يك رجحان ندارد. بنابراين طلاق مباح وجود ندارد بلكه طلاق يا راجح است و يا مرجوح. هر كدام از اين دو يا با منع از نقيض و تعيّن آن بوده و يا چنين نمي‌باشد.

تفضيل اقسام طلاق به اين شرح است:

1ـ طلاق حرام :

به اين نوع طلاق بدعي نيز مي‌گويند و آن طلاقي است كه از نظر شرعي حرام است كه شامل اين موارد است :

1 ـ طلاق زن حائض مگر در موارد استثنائي :

الف) مدخوله نبودن

ب) حامله بودن

ج) غيبت شوهر از زن

2 ـ طلاق نفساء

3 ـ طلاق در طهر مواقعه، مگر كه زن يائسه يا حامله و يا صغيره باشد.

4 ـ سه طلاقه كردن زن كه آن را طلاق مرسل مي‌گويند،بدون اينكه رجوع در ميان آنها فاصله شود.

تمام طلاق‌هاي حرام باطل هستند و واقع نمي‌شوند. مگر سه طلاقه كردن بدون رجوع در بين آنها كه فقط يك طلاق محسوب مي‌شود.

2 ـ طلاق مكروه :

و آن عبارت است از طلاق دادن در موردي كه اخلاق زن و شوهر با يكديگر سازگار است، چه آن كه در بين چيزهايي كه خداوند حلال نموده است هيچ چيز به اندازه‌ي طلاق از نظر او مغبوض‌تر و ناخوشايندتر نيست و كراهت طلاق در جايي است كه هيچ موجب و سببي براي طلاق دادن وجود نداشته باشد و سازگاري بين زن و شوهر امكان داشته باشد.

3 ـ طلاق واجب:

و آن طلاق ايلاءكننده و ظهاركننده است كه واجب تغييري است، زير برمولي (ايلاءكننده) و مُظاهر (ظهاركننده) تغييراً يكي از دو كار واجب است: يا به زن رجوع كنند و يا او را اطلاق دهند.

4 ـ طلاق سنت (مستحب ) :

و آن در صورتي است كه بين زن و شوهر شقاق و دشمني از دو طرف آن چنان ريشه‌دار باشد كه اميد سازش و اصلاح نرود و بيم از افتادن در گناه وجود داشته باشد. يك اصطلاح ديگر در طلاق سنت وجود دارد و آن اينكه بر هر طلاق جايز به معني اعمّ آن طلاق مي‌شود. يعني در اين اصطلاح هر طلاقي كه حرام نباشد، طلاق سنت يا طلاقي سني است.

طلاق سني به معني اعم بر سه قسم است:

1 ـ طلاق بائن

2 ـ طلاق رجعي

3 ـ طلاق عدّي (عدّه)

طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعي

طلاق بدعي، طلاقي است كه فاقد شروط صحت طلاق باشد و آن بر اقسامي است كه نزد ما باطل است. طلاق سني، طلاقي است كه همه شرايط را در مذهب ما داشته باشد كه برخي آن را سه قسم (بائن، رجعي، عدي) و برخي ديگر آن را دو قسم (بائن، رجعي) مي‌دانند.

در جواهر آمده است كه معروف، طلاق عدي را قسمي از طلاق رجعي قرار داده‌اند.

1 ـ طلاق بائن :

طلاق بائن، آن است كه شوهر بعد از آن حق رجوع به زن را ندارد چه عده داشته باشد يا نه و آن شش تا است:

1 ـ طلاق قبل از دخول.

2 ـ طلاق صغيره يعني دختري كه نه ساله نشده باشد اگر چه  به او دخول كرده باشد.

3 ـ طلاق يائسه.

4 و5ـ طلاق خلع و مبارات با رجوع نكردن زوجه در آنچه كه آن را بذل نموده است و گونه براي مرد رجوع مي‌باشد.

6 ـ طلاق سوم است، در صورتي كه در بين آنها بين اول و دوم و بين دوم و سوم ولو به عقد جديدي بعد از خروج زن از عده دو مرتبه رجوع به زوجه از او واقع شود.

در ماده 1145ق.م به 5 مورد از انواع طلاق بائن اشاره شده و به طلاق زوجه‌ي صغيره اشاره‌اي نشده است. البته ممكن است اين قسم را از قسم اول استفاده كرد؛ چون نزديكي با زوجه‌ي صغيره جايز نيست و طلاقي هم كه صورت مي‌گيرد قهراً مصداق مالاق قبل از نزديكي خواهد بود.

در طلاق بائن به طور كلي براي شوهر حق رجوع نيست.

زيرا رجوع در ايام عده است. و در قسم اول، دوم و سوم اصلاً عدّه‌اي وجود ندارد تا رجوع در عده صورت گيرد. و در قسم چهارم و پنجم  هر چند كه عدّه وجود دارد اما مرد حق رجوع ندارد؛ زيرا در طلاق خلع و مبارات به محض تحقق طلاق، رابطه‌ي زوجيت به طور كلي قطع مي‌گردد. البته اگر در طلاق خلع و مبارات زوجه به عوض رجوع كند، طلاق مبدل به رجعي مي‌گردد، آنگاه حق رجوع براي شوهر نيز ثابت خواهد بود. و در قسم ششم، زن بر مرد حرام مي‌گردد و حلال شدن او منوط به آن است كه پس از انقضاي عدّه با مرد ديگري ازدواج كند (محلّل)، و پس از نزديكي چنانچه با فوت شوهر و يا طلاق از يكديگر جدا شوند، زن مي‌تواند مجدداً با شوهر سابق خويش ازدواج نمايد. (م 1057)

در اينجا به تعريف مختصري از طلاق خلع و مبارات مي‌پردازيم.

الف ـ  طلاق خلع:

طلاق خلع آن است كه زن به واسطه كراهتي كه از شوهر خود دارد در مقابل مالي كه به شوهر مي‌دهد طلاق بگيرد اعم از اينكه مال مزبور عين مهر يا معادل آن و يا بيشتر و يا كمتر از مهر باشد.

ب ـ طلاق مبارات :

طلاق مبارات آن است كه كراهت از طرفين باشد، ولي در اين صورت عوض بايد زايد بر ميزان مهر نباشد.

2 ـ طلاق رجعي:

در طلاق رجعي براي شوهر در مدت عده حق رجوع است.

پس از احصا و بررسي انوع طلاق بائن روشن شد كه بقيه طلاقها رجعي است. بنابراين طلاق زوجه‌ي مدخوله‌ي غير باشد، بدون عوض در غير طلاق سوم، طلاق رجعي است. و همچنين اگر در طلاق خلع و مبارات زوجه با عوض رجوع كند، در اين صورت طلاق بائن به طلاق رجعي مبدل مي‌گردد.

بنابراين طلاق رجعي عبارت است از طلاقي كه طلاق‌دهنده در ايام عده حق رجوع به زن را دارد خواه رجوع كرده باشد يا رجوع نكند. بنابراين از آنجايي‌كه در چنين طلاقي شوهر مي‌تواند به زن رجوع كند به آن طلاق رجعي اطلاق مي‌شود.

از آنجا كه از نظر اسلام طلاق امري ناپسند و مذموم است، ترتيبي اتخاذ شده كه تا حدّ امكان اين جدايي رخ ندهد و اگر هم طلاق واقع شده است، باز تا حد امكان اين فراق به وصال مبدل گردد. و قرآن كريم به اين جهت، صراحت داده، چنانكه مي‌فرمايد:

«لعل الله يحدث بعد ذلك امرا» يعني: شايد زوج از عمل خويش پشيمان شود و دو مرتبه رجوع كند.

و در روايات وارد شده است كه مطلقه‌ي رجعيه مي‌تواند خود را در ايام عده آرايش نموده، بر شوهر عرضه كند تا شايد بدين وسيله رضايت او را جلب نموده و او را به رجوع وادارد. و حكم جواز رجوع در عدّه از آيه 228 سوره‌ي بقره بخوبي استفاده مي‌شود؛

چنانكه مي‌فرمايد: «و بعولتهن احق بردهن في ذلك ان ارادوا اصلاحا ...» يعني:شوهران زنان مطلقه، سزاوارتر براي بازگرداندن آنها هستند در صورتي كه مايل به سازش باشند.

اراده‌ي اصلاح، شرط صحت رجوع نيست، بلكه براي تشويق زوج است.

در عبارت «فمالهم عليهن من عده» بكارگيري «لام» و «علي» تنبيهي است بر اينكه عده حق زوج عليه زوجه است چرا كه در مدت عده زن به جهت روشن‌شدن حمل و امكان رجوع مرد به او حق ازدواج ندارد.

تا وقتي كه زن در عده است زوج شايسته‌تر از ديگران است كه به وي رجوع كند، زيرا فرموده است: «و بعولتهن احق بردّهن» اما اين در صورتي است كه طلاق رجعي باشد.

زني كه به طلاق رجعي مطلقه مي‌شود، مادام كه عده‌ي وي سپري نشده، رابطه و پيوند زناشوئي ميان وي و شوهرش منقطع نمي‌گردد، و به اصطلاق فقهي مطلقه رجعيه، در حكم زوجه است و بنابراين متقابلاً :

الف) استحقاق نفقه دارد.

ب) توارث ميان آنها برقرار است.

ج) مرد نمي‌تواند در ايام عده با خواهر او ازدواج بكند.

د) در خروج از منزل بايد از شوهر استيذان نمايد و در غير اين صورت ناشزه محسوب شده و حق نفقه او ساقط خواهد شد. و بالاخره كليه‌ي احكامي كه بر زوجه دائمه مترتب است، بر او نيز مترتب خواهد بود.

رجوع :

رجوع در طلاق به هر لفظ يا معني حاصل مي‌شود كه دلالت بر رجوع كند مشروط بر اينكه مقرون به قصد رجوع باشد.

رجوع برگرداندن زن مطلقه در زمان عده‌اش به ازدواج سابقش است.

رجوع از جمله عقود نيست، بلكه از ايقاعات به حساب مي‌آيد كه با قصد و رضاي شوهر انجام مي‌گيرد.

رجوع يا به قول است و آن هر لفظي است كه بر معناي رجوع دلالت كند و عربيت در آن معتبر نيست بلكه به هر لغتي كه آن معناي مقصود را برساند واقع مي‌شود و يا به معني است، به اينكه كاري با او بكند كه فقط براي شوهر با حليله‌اش جايز است مانند وطي و بوسيدن و لمس با شهوت يا بدون آن.

در مورد رجوع، الفاظ و يا افعالي كه دلالت بر رجوع نمايد رجوع محسوب و پس از اداي آن الفاظ يا ارتكاب آن افعال زوج مكلف به انجام تكليف و احكام زناشوئي خواهد بود مگر آنكه اقامه كند كه مداول ظاهري آن الفاظ مقصود نبوده بلكه منظور امر ديگري بوده است، هيچ گونه آثاري نخواهد داشت.

ظاهر آن است كه جواز رجوع در طلاق رجعي حكم شرعي است كه قابل اسقاط نمي‌باشد و حقي نيست تا قابل اسقاط باشد مانند خيار در بيع خياري، پس اگر جواز رجوع را اسقاط كند ساقط نمي‌شود و مي‌تواند رجوع كند و همچنين است اگر از آن به عوض يا غير عوضي مصالحه نمايد.

در مواردي كه زن به طلاق خلع و مبارات مطلقه گرديده، چنانچه به عوض رجوع كند، آيا فقط از نظر حقّ رجوع مانند مطلقه رجعيه است يا آنكه در تمامي احكام از قبيل استحقاق نفقه و غيره نيز شبيه آن است؟

در فقه دو نظر است، بعضي معتقدند نظر به آن كه جواز رجوع به خاطر وجود نصوص خاصه است، لذا مابقي احكام، مستنداً به استصحاب، كما كان باقي است، قول دوم آنست كه چنين زني از مصاديق مطلقه رجعيه است و بنابراين كليه احكام اين نوع طلاق بر او متمرتب مي‌گردد.

مستنبط از بند 3 ماده 1145 ق.م، پيروي از قول دوم است. زيرا كه در اين ماده قانوني، طلاقهاي بائن احصاء گرديد. و مابقي رجعي خواهد بود. و چون وفق بند سه ماده‌ي مذكور طلاق خلع و مبارات مادام كه مطلقه به عوض رجوع نكرده جزء طلاقهاي بائن محسوب شده، پس بنابر مفهوم مخالف بند مزبور، پس از رجوع، طلاق رجعي خواهد شد، و بنابراين نفقه‌اي كه در ماده‌ي 1109 بر مطلقه رجعيه مترتب گرديده به اين فرد نيز تعلق خواهد گرفت.

در موارد ديگري هم كه خلع و مبارات به جهتي از جهات، مانند بطلان عوض، باطل مي‌گردد (طلاق مبدل به رجعي مي‌شود) حكم مسئله به همين قرار است، يعني كليه احكام طلاق رجعي بر آن بار خواهد شد.

3 ـ طلاق عدّي (عدّه)

اين نوع طلاق، طلاقي است كه زوج،‌زوجه را با شرايط، طلاق دهد؛ يعني مثلاً در طهرغير مواقعه و در حضور دو عادل و بعد از آن در ايام عده،‌ به زن رجوع كند و با وي، مجامعت نمايد و بعد از آن، او را در طهرغيرواقعه‌ي ديگر، طلاق دهد و دوباره در ايام عده به او رجوع نمايد و با او مجامعت نمايد و در طهري بدون مواقعه، او را طلاق دهد.

به اين ترتيب، بعد از طلاق سوم، آن زن بر آن مرد حرام مي‌شود تا آنكه زوجه، شوهري ديگر به غير از زوج بنمايد. نام اين شخص محلل است. محلل، بايد با زن مجامعت نمايد و بعد از طلاق يا فوت او و پس از انقضاي عده، زن مي‌تواند با زوج اول، ازدواج نمايد. حال اگر تمام اين كار سه بار انجام شود، يعني در مرتبه‌ي نهم او را طلاق بدهد، از اين پس بر يكديگر حرام مؤبد مي‌شوند.

محلل كيست؟

هرگاه مردي، زوجه‌ي دائم خود را سه بار طلاق دهد، خواه عدّي باشد و خواه غيرعدّي، كه مستلزم سه بار نكاح دائم هم باشد و بين اين نكاحها، زوجه به عقد دائم يا منقطع كسي درنيامده باشد و شوهر هم، در اين بين با او نكاح منقطع ننموده باشد، پس از طلاق سوم، آن زن بر آن مرد حرام است تا اينكه به عقد نكاح شخص ديگري درآيد كه اين فرد را محلل گويند.

محلل بايد با آن زن، مقاربت طبيعي نمايد و بعد نكاح محلل منحل گردد، آن وقت زوج نخستين آن زن، مي‌تواند با او ازدواج نمايد.

شرايط شوهر محلل :

1 ـ بالغ باشد.

2 ـ در قبل زن وطي نمايد به طوري كه موجب غسل شود ... و آيا انزال معتبر است؟ داراي اشكال مي‌باشد و اموط اعتبار آن است.

3 ـ عقد دائمي باشد، نه متعد.

ماهيت حق طلاق

اسلام، نه مانند ارباب كليسا طلاق را ممنوع كرد در صورت ناسازگاري، فساد اخلاقي، عدم تمكين، عقيم بودن و نظائر اينها نتوانند از هم جدا شوند ناگزير يك عمر بسوزند و بسازند و يا دست به سوي اعمال نامشروع دراز كنند بلكه در امثال موارد ياد شده اجازه داده از هم جدا شوند و در فكر زندگي جديدي باشند.

و نه مانند جوامع آزاد كنوني اجازه مي‌دهد بدون جهت، زن و مرد از هم جدا شوند، كانون خانواده را متلاشي و فرزندان را بي‌سرپرست رها كنند.

در مورد اول، از پيامبراكرم (ص) آمده است:

«خمس لايستجاب لهم، رجل جعل بيده طلاق امرأته و هي توذيه و عنده مايعطيها و لم ‌يخلّ سبيلها»، پنج گروهند كه دعاي آنها مستجاب نمي‌شود: يكي از آنها مردي است كه خداوند اختيار طلاق زنش را به او داده درحالي كه زنش او را اذيت مي‌كند و او مي‌تواند مهر و نفقه‌اش را بدهد و او را رها كند ولي رهايش نمي‌كند و تنها به دعا مي‌پردازد تا خداوند كاري بكند».

و نيز در همين رابطه «وليدبن صبيح» مي‌گويد: امام صادق (ع) فرمود:

«ثلاث ترد عليهم دعوتهم: احدهم رجل يدعو علي امرأته و هو لهاظالم ـ و هي له ظالمة ـ فيقال له: الم نجعل امرها بيدك؟ سه گروهند كه دعاي آنها مقبول نمي‌افتد: يكي از آنها مردي است كه عليه زنش دعا مي‌كند در حالي كه او بر وي ظالم است، و به او گفته مي‌شود: آيا اختيار طلاق او را به تو نداده‌ام؟»

از اين دو روايت به خوبي فهميده مي‌شود در صورت ناسازگاري و عدم انجام تكاليف مقرره از ناحيه‌ي زن، مرد حق دارد به جاي دعا و اسباب معنوي، از اسباب قانوني استفاده كرده، خود را از دست چنين همسر نابكاري رها سازد.

و در مورد دوم نيز از امام صادق (ع) نقل شده كه:

«بلغ النبي صلي الله عليه و آله و سلم ان اباايوب يريد ان يطلّق امرأته فقال رسول الله (ص): ان طلاق ام ايوب لحوب ـ اي ائم ـ به پيامبر اكرم خبر رسيد كه ابوايوب مي‌خواهد زنش را طلاق بدهد و چون رسول خدا همسر او را به نيكي مي‌شناخت فرمود: طلاق ام ايو گناه است».

همانطور كه ديده شد در مقابل روايات دسته اول اينگونه روايات نيز وجود دارد كه بي دليل طلاق دادن نيز، خود موجب به گناه افتادن مي‌شود.

تعريف طلاق:

طلاق در لغت به معناي رهاشدن زن از قيد نكاح و يا از عقد نكاح مي‌باشد.

در قاموس قرآن آمده است در مجمع فرموده: طلاق بازكردن عقد نكاح است از جانب زوج بعلتي و اصل آن از اطلاق (رفتن) مي‌باشد.

طلاق در اصطلاح فقهي عبارت است از زايل كردن و از ميان بردن قيد نكاح بدون عوض به وسيله‌ي صيغه «طالق»

اركان طلاق، طلاق داراي چهار ركن است كه عبارتند از صيغه‌ي طلاق، طلاق‌دهنده، طلاق داده شده، شاهدان.

طلاق در اصطلاح (حقوقي) عبارت است از ازاله رابطه زناشويي به وسيله صيغه مخصوص. عناصر طلاق عبارت است از:

الف) نكاح دائم در متعه طلاق نيست با انقضاي مدت رابطه زناشويي قطع مي‌شود.

ب) حضور عدلين(دو شاهد طلاق) با الزامي شده ثبت طلاق در دفاتر رسمي، شهادت و حضور عدلين وضوحيت دارد.

ج) صيغه طلاق عربي است.

طلاق داراي چهار ركن است كه عبارتند از:

1 ـ مطلِّق: طلاق‌دهنده

2 ـ مطلّقه: طلاق داده شده

3 ـ صيغه‌ي طلاق

4 ـ اشهاد: حضور دو شاهد عادل در مجلس طلاق

طلاق ايقاع است: يعني تنها به اراده‌ي شوهر يا نماينده‌ي او واقع مي‌شود و نيازي به موافقت زن ندارد. دخالت دادگاه مجوز واقع ساختن و ثبت طلاق در محضر است، و در وقوع عمل حقوقي اثر ندارد.

طلاق عمل تشريفاتي است: گذشته از اينكه وقوع طلاق در صورت اختلاف بايد به اذن دادگاه باشد و تحصيل اين اذن تشريفات خاص دارد، اصل ايقاع نيز تنها به رضاي مرد واقع نمي‌شود و به شرايط ويژه‌اي نيازمند است.

طلاق به اراده‌ي شوهر واقع مي‌شود: مقصود اين نيست كه زن هرگز نمي‌تواند درخواست طلاق كند يا رأي دادگاه هيچ اثري در وقوع آن ندارد. زن حق دارد كه با شرايط معين اجبار مرد را به طلاق بخواهد و دادگاه نيز در چنين موردي حكم به طلاق مي‌دهد.

در هر صورت مرد بايد صيغه‌ي طلاق را بگويد: در مواردي كه دادگاه شوهر را اجبار به طلاق مي‌كند اگر شوهر به اختيار حكم را اجرا نكند، دادگاه كه مطابق اصول كلي، نماينده‌ي قانوني ممتنع است از طرف او زن را طلاق مي‌دهد.

طلاق به اذن يا حكم دادگاه واقع مي‌شود: اين اذن در قانون حمايت خانواده گواهي عدم امكان سازش ناميده مي‌شود. ضمانت اجراي تخلف از اين حكم در قانون پيش‌بيني نشده است، ولي به نظر نمي‌رسد طلاقي كه بدون اذن دادگاه و خودسرانه واقع شود باطل باشد.

طلاق وسيله‌ي انحلال نكاح دائم است: اگر زناشويي براي مدت معين باشد انحلال آن به وسيله‌ي بذل مدت از طرف شوهر يا در اثر تمام شدن مدت انجام مي‌گيرد.

اختيار طلاق با كيست؟

مرد مي‌تواند هروقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد.

مرد مي‌تواند هر وقت بخواهد اقدام به طلاق كند‌، قيد كلمه (بخواهد) براي احتراز از طلاق اجباري است چه طلاق اگر از روي اجبار و اكراه واقع شود مانند ساير معاملات و عقود و ايقاعات باطل و بلااثر است.

بنابراين برابر فقه اسلامي و قانون مدني شوهر است كه مي‌تواند براي اجراي صيغه طلاق به زن يا شخص ديگري وكالت براي طلاق دهد. و نيز ممكن است حاكم به نمايندگي قانوني از شوهر زن را طلاق دهد. از لحن آيات قرآن درباره طلاق چنين برمي‌آيد كه طلاق عمل مرد و از اختيارات اوست و نيز حديث پيامبر (ص) كه: الطلاق بيد من اخذ بالساق. در فقه معروف و انكارناپذير است.

ـ شرايط و صحت طلاق:

شرايط اساسي و صوري:

شرايط درستي طلاق را به دو گروه اصلي مي‌توان تقسيم كرد:

1 ـ گروهي كه مربوط به اركان اساسي ايقاع است كه برخي مربوط به طلاق‌دهنده و برخي ديگر مربوط به طلاق‌گيرنده است.

2 ـ گروه ديگر مربوط به تشريفات طلاق و مباحث صوري آن مي‌باشد از جمله صيغه‌ي طلاق، حضور اشهاد و ...

شرايط اساسي:

شرايط طلاق‌دهنده:

طلاق‌دهنده بايد بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد.

الف) بلوغ:

همان طور كه در قانون مدني نيز آمده است سن بلوغ مطابق با حدّ بلوغ شرعي معين 15 و 9 سال تمام قمري به ترتيب براي پسر و دختر ملاك است. بنابراين طلاق صبي اعم از مميز و  غيرمميز باطل و بلااثر خواهد بود. هرچند كه برخي از فقها از قبيل شيخ طوسي و شيخ مفيد و ... به استناد روايتي طلاق شخصي را كه به سن ده سال رسيده باشد صحيح دانسته‌اند ولي مشهور اين قول را نپذيرفته‌ و قانون مدني نيز به تبع از مشهور، بلوغ را شرط دانسته است.

طلاق صغير توسط ولي او مانند پدر و جدش تا چه رسد به وصي و حاكم صحيح نيست.

با وجود اين نبايد تصور كرد كه عدم اهليت صغير در مورد طلاق «عدم اهليت تمتع» است، زيرا به حكم دادگاهي مي‌توان او را احيار به طلاق كرد. اگر همسر كودك به يكي از دلايل موجه در قانون، حق درخواست طلاق را داشته باشد، مي‌تواند به مرافيت ولي يا قيم شوهر در دادگاه اقامه‌ي دعوي كند. دادگاه مي‌تواند صغير را به طلاق مجبور سازد، و اگر ولي و قيم براي اجراي صيغه‌ي طلاق حاضر نشوند، به وسيله‌ي صاحب دفتر، طلاق را واقع بسازد. (ماده‌ي 21 قانون حمايت خانواده)

ب) عقل:

طلاق ديوانه هميشگي باشد با ادواري. در حال ديوانگي صحيح نيست و مست و مانند آن از كساني كه عقلش زائل شده، محلق به ديوانه است.

اگر فاسدالعقل بالغ شود يا ديوانگي بعد از بلوغ بر او عارض شود، ولي او با مراعات نفع و صلاح او از طرف او طلاق مي‌دهد. پس اگر پدر وجود نداشته باشد امر آن مربوط به حاكم است و اگر يكي از آنها با او باشد احوط آن است كه طلاق از او با حاكم باشد اگر چه اقوي نفوذ طلاق او است بدون آنكه حاكم به او ضميمه شود.

در شرح لمعه در اين زمينه آمده است كه ولي (پدر و جد) مي‌تواند مجنوني را كه جنونش به كودكيش متصل است طلاق دهد و حاكم در صورت نبودن آنها و يا در عدم اتصال جنون به صغرشان مطابق مصلحتشان در جنون ادواري و عجيب اين است كه شيخ طوسي در كتاب خلاف ادعاي اجماع بر عدم جواز طلاق زن شخص ديوانه كرده‌اند.

در صورتي كه سرپرست مجنون، ولي قهري يا وصي باشد، رجوع به دادگاه و درخواست اذن نيازي به تصويب دادستان ندارد. ماده‌ي 1137 ق.م در اين باره مقرر مي‌دارد: «ولي مجنون دائمي مي‌تواند در صورت مصلحت مولي عليه زن او را طلاق دهد». اما اگر جنون شوهر پس از بلوغ عارض شود و قيم عهده‌دار امور او باشد، پيشنهاد طلاق با دادستان است. چنانكه ماده‌ي 88 قانون امور جسمي مقرر مي‌دارد: «... هرگاه طلاق زوجه‌ي مجنون لازم باشد، به پيشنهاد دادستان و تصويب دادگاه، قيم طلاق مي‌دهد».

در ماده‌ي 88، دائمي يا ادواري بودن مجنون را ذكر نكرده است، اما بنابر اينكه مجنون ادواري در حالت افاقه مي‌تواند در باب بقاء و انحلال زناشويي تصميم بگير، پس، دخالت دادستان و قيم در كار ديوانه‌ي ادواري برخلاف آزادي او است و مورد ندارد و بايد ماده‌ي 88 قانون امور جسمي را حمل بر موردي كرد كه جنون شوهر دائمي باشد. در حديثي آمده است كه: از امام رضا (ع) پرسيدم: اگر كسي مست باشد و يا كودك نابالغ باشد و يا كم خرد و يا بي‌خرد باشد، و يا هنوز نامزد خود را عقد نكرده باشد، و همسر خود را طلاق بدهد،‌چه صورت دارد؟ ابوالحسن گفت: طلاق هيچ يك رسميت ندارد.

طلاق سفيه: قانون مدني در بيان شرايط طلاق‌دهنده رشد را ذكر نكرده و در فقه اماميه هم كه مأخذ قانون مدني در اين زمينه است رشد از مشروط طلاق‌دهنده به شمار نيامده و طلاق سفيه معتبر شناخته شده است.

تنها اشكالي كه ممكن است در اين باره تصور شود اهليت سفيه در دادن طلاق خلع و مبارات است. ممكن است گفته شود كه، چون سفيه ارزش مال را نمي‌فهمد، هرگاه اهليت دادن چنين طلاقي را داشته باشد، احتمال دارد كه در برابر عوض نامتناسب راضي به خلع شود. ولي اين گفته را نبايد پذيرفت. زيرا طلاق و فديه در حكم دو عوض در عقود معاوضي نيست.

طلاق بدون عوض داده مي‌شود و سفيه در هيچ يك از حقوق مالي خود تصرف نمي‌كند. با وجود اين، داشتن اهليت براي طلاق به معني امكان تسليم مذيه به سفيه نيست. عوض بايد به ولي يا قيم سفيه داده بشود، وگرنه زن ضامن تلف آن است.

ج) قصد:

مقصود از اين شرط آن است كه در حين اداي لفظ و اجراي صيغه‌ي طلاق بداند كه چه مي‌گويد و بر معنا و مفهوم واقعي عباراتي كه تلفظ مي‌كند، وقوف كامل داشته باشد و به تعبير ديگر اجراي صيغه به قصد شوخي و يا اشتباهي نباشد. و يا اينكه صيغه‌ي طلاق را در حال خواب يا بيهوشي و يا مستي بگويد طلاق واقع نمي‌شود.

از امام صادق (ع) نقل شده است كه: طلاق واقع نمي‌شود مگر براي كسي كه اراده و قصد طلاق را كرده است.

د) اختيار:

چهارمين شرط ذكر شده در ماده اختيار مي‌باشد. طلاق مكره كه با توعيد و تهديد بر ترك آن، او را ملزم به طلاق نمايد صحيح نمي‌باشد. در مورد اين مطلب ميان فقهاء اختلافي وجود نداشته و همه بر اين مسئله اتفاق نظر دارند. علاوه بر اجماع مذكور، نصوص وارده به طور عموم (يعني بطلان هر عمل كه از روي كُره واقع شود) و خصوص (يعني بطلان طلاق از روي اكراه) نيز مؤيد اين مسئله مي‌باشد. به عنوان نمونه به دو روايت اشاره مي‌كنيم:

حضرت امام باقر (ع) در مورد طلاق مكره فرموده است: «ليس طلاقه طلاق» يعني: طلاق مكره طلاق نيست.

و حضرت امام صادق (ع) فرموده است: «لايجوز طلاق في استكراه» يعني: طلاق در حال اكراه صحيح نيست.

پس براي صحت طلاق، وجود مقصد به تنهايي كافي نيست. طلاق‌دهنده بايد راضي باشد و در محيطي خالي از ترس و تهديد تصميم بگيرد. در طلاق نيز، مانند قراردادها، اكراه از عيوب رضا است. ولي اختلاف شده است كه در طلاق نيز رضاي بعدي مكره طلاق را ناقد مي‌گرداند، يا ماده‌ي 209 ق.م كه مي‌گويد: «امضاء معامله بعد از رفع اكراه موجب نفوذ معامله است» مخصوص قراردادهاست و طلاق ناشي از اكراه باطل است؟

به دليل اهميتي كه طلاق از نظر اجتماعي دارد، قانونگذار لازم مي‌بيند كه هنگام جدايي، شوهر داراي اراده‌ي سالم و تصميم راسخ باشد، چنانكه بطلان طلاق معلق نيز بر همين بنا استوار است. به ويژه كه طلاق عمل حقوقي تشريفاتي است و ضرورت دارد كه، در زمان انجام تشريفات و اداي صيغه‌ي خاص طلاق، اراده كامل باشد و شهود چنين اراده‌اي را استماع كنند.

امام خميني (ره) در اين زمينه فرموده‌اند كه اگر از روي اكراه طلاق بدهد، سپس پشت سر آن راضي شود در صحت طلاق مفيد نبوده و مانند عقد نمي‌باشد.

قانون مدني اختيار را از شرايط طلاق‌دهنده مي‌داند اما در ضمانت اجراي اكراه سكوت كرده است.

ـ طلاق‌دهنده بايد جازم باشد.

«طلاق بايد منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است».

در صيغه طلاق تنجيز شرط است؛ پس اگر آن را بر شرطي معلق كه باطل مي‌شود چه از چيزهايي باشد كه وقوع آن محتمل است كما اينكه بگويد: «انت طالق ان جاد زيد» يا چيزي باشد كه حصولش يقيني است كما اينكه اگر بگويد: «ان طلعت الشمس» البته جواز يتعلق آن بر آن چيزي كه واقعاً معلق بر آن است بعيد نيست مانند قول او: «ان كانت فلانه زوجتي فهي طالق» چه بداند كه او زوجه‌اش است يا نداند.

ـ تعليق طلاق بر شرايط صحت

برخي از فقهاء طلاقي را كه بر يكي از شرايط صحت خود معلق باشد صحيح دانسته‌اند. ولي بنظر مي‌رسد، تعليق بر شرايط صحت دو حالت دارد:

الف: حالتي كه شخص طلاق‌دهنده ضمن آنكه در هنگام اجراي صيغه‌ي طلاق به حضور شرط يقين دارد، طلاق را معلق به همان شرط مي‌نمايد.

ب: حالتي كه مرد طلاق‌دهنده در حين اجراي صيغه طلاق به حصول شرطي كه طلاق را به آن معلق مي‌كند، ترديد داشته باشد.

طلاق در حالت نخست صحيح است اما در حالت دوم نمي‌تواند صحيح باشد.

پس اگر طلاق به نحو معلق واقع شود، يعني تحقق آن منوط به وقوع امري باشد، چنانكه مرد به زنش بگويد: «طلاقت دادم» اگر تا سه ماه ديگر آبستن نشوي طلاق باطل است.

بنابر نظر دكتر كاتوزيان، طلاق در صورتي معلق است كه وقوع شرط در آينده مسلم نباشد. پس اگر گفته شود زن خود را به شرط طلوع آفتاب فردا طلاق دادم، تعليق ظاهري است و هيچ ترديدي در انجام آن وجود ندارد.

ـ شرايط مطلقه (طلاق‌دهنده)

الف) پاكيزگي زن:

طلاق زن در مدت عادت زنانگي يا در حال تماس صحيح نيست مگر اينكه زن حامل باشد يا طلاق قبل از نزديكي با زن واقع شود يا شوهر غايب باشد بطوري كه اطلاع از عادت زنانگي بودن زن نتواند حاصل كند.

تماس حالتي است در زنان كه هنگام زايمان پيدا مي‌شود و مدت آن حداكثر ده روز است. طلاق در حالت «حيض و تماس» باطل است، مگر در سه مورد:

اول: طلاق زن آبستن هرچند معمولاً زنان ايام حاملگي عادت ماهانه (حيض) نمي‌بينند، اما امكان اين هست كه ببيند، لذا قانونگذار پاكي زن را در دوران حاملگي شرط صحت نداشته است. به اضافه، ممكن است زن در حال تماس و در عين حال هنوز هم حامل باشد.

دوم: طلاقي كه قبل از نزديكي واقع شود. در اين مورد نه كودكي از زناشويي بوجود آمده است و نه بيمي از اختلاط نسل مي‌رود پس قانونگذار نيز جدايي را آسانتر مي‌گيرد و طلاق زني را كه در عادت زنانگي يا تماس است مجاز مي‌داند.

سوم: طلاق از طرف شوهر غايب. در صورتي كه شوهر در محل سكونت زن نباشد، و اين غيبت چندان طولاني شود كه نتواند حساب مدتي را كه زن او در عادت است نگهدارد، و امكان تحقيق در اين باره نيز براي او نباشد، مي‌‌تواند زن خود را طلاق دهد. پس شوهر بايد تا زماني كه احتمال مي‌رود زن در عادت زنانگي است صبر كند، وگرنه از استثناي مربوط به غيبت خود نمي‌تواند استفاده كند. شوهري كه به مسافرت نرفته است ولي به دلايلي، مانند زنداني بودن يا نقارهاي خانوادگي، جداي از همسر خود زندگي مي‌كند و توانايي جستجو از حال او را ندارد، در حكم غايب است. كما اينكه شخص غايب اگر فرض شود كه به آساني و بدون سختي مي‌تواند حال او را به دست آورد مانند شخص حاضر است.

ب) جدايي جسمي زن و مرد:

 طلاق در طهر مواقعه صحيح نيست، مگر اينكه يائسه يا حامل باشد.

زن بايد در دوره‌اي از پاكيزگي باشد كه بين او و شوهر نزديكي واقع نشده باشد اين منع دو فايده دارد: اول اينكه موجب مي‌شود تا زن و مرد مدتي پيش از طلاق دور از هم باشند و خشمهاي زودگذر نتواند پيوند زناشويي را پاره كند، دوم  اينكه سپري شدن اين مدت باردار بودن زن را معلوم مي‌كند.

اين شرط مربوط به زوجه‌ي بالغي است كه نه حامله است و نه يائسه، و اگر حامله و يا يائسه باشد طلاق وي مطلقاً صحيح است و نيز زن صغيره.

بكيربن اعين از امام باقر (ع) روايت كرده است كه آن حضرت فرمود: «الطلاق ان يطلّق الرجل المرأة علي طهر من غير جماع ...» يعني: طلاق آن است كه مرد زنش را در طهري طلاق دهد كه در آن نزديكي نكرده است.

طلاق زني كه عادت نمي‌شود.

طلاق زني كه با وجود اقتضاي سن عادت زنانگي نمي‌شود وقتي صحيح است كه از تاريخ آخرين نزديكي با زن سه ماه گذشته باشد.

طلاق در طهرمواقعه نسبت به چهار صنف از زنان جايز است:

1 ـ يائسه       2 ـ صغيره               3 ـ حامله                4 ـ مسترابه

مقصود از مسترابه زني است كه به سن حيض ديدن رسيده باشد و به واسطه عارضه يا نطفه حيض ببيند. طلاق او در صورت گذشتن 3 ماه از تاريخ نزديكي صحيح است. نسبت به غيرمسترابه مي‌توان پس از مواقعه‌ بدون ترابص طلاق داد زيرا شبهه حمل نسبت به يائسه و صغيره و حامله نمي‌رود ولي نسبت به مسترابه چون ممكن است رحم خالي نباشد انتظار سه ماه از زمان مواقعه لازم است و در غير اين صورت آن طلاق باطل و كان لم يكن است.

ـ در تربص مسترابه لازم نيست كه به قصد طلاق دادن، زوج سه ماه كناره‌گيري كند، بلكه اگر اتفاقاً سه ماه مواقعه نشد بدون آنكه زوج قاصد طلاق بوده است در آن صورت نيز طلاق جايز است.

ـ اگر در حال صغير مواقعه كند طلاق در طهر بعد از آن حيض باطل است بلكه بايد از آن طهر حائض شود و پس از حيض و طهر بعد از آن طلاق واقع شود زيرا حيض بعد از مواقعه شده صحت طلاق است براي احراز آنكه رحم از انعقاد نطفه خالي بوده است.

ج) زوجه دائمي بودن :

طلاق مخصوص عقد دائم است، و زن منقطعه به انقضاء مدت يا بذل آن از طرف شوهر، از زوجيت خارج مي‌شود.

يكي از شرايط معتبره در صحت طلاق اين است كه عقد دائم باشد، بنابراين طلاق نسبت به زن منقطعه واقع نمي‌شود.

د) زن مورد طلاق متعين باشد:

ـ وكالت در طلاق :

ممكن است صيغه‌ي طلاق را توسط وكيل اجرا نمود.

به نظر مشهور فقها مي‌توان صيغه‌ي طلاق را با اعطاي وكالت به غير اجرا نمود، خواه زوج در مراسم اجراي طلاق حضور داشته و يا غايب باشد، امّا مرحوم شيخ طوسي معتقد است در صورتي كه مرد نزد زنش حاضر باشد باشد خود وي مستقيماً به انجام طلاق مبادرت نمايد، بنابراين انجام آن از طريق وكيل صحيح نخواهد.

وكالت زوجه در طلاق :

مشهور اماميه معتقدند در طلاق مي‌توان به زن وكالت داد اما مرحوم شيخ طوسي معتقد است كه در طلاق مطلقاً نمي‌توان به خود زوجه وكالت داد، حتي در موردي كه مرد غايب باشد.

شرايط طلاق

طلاق بايد به صيغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل كه اطلاق را بشنوند واقع گردد.

الف) صيغه طلاق:

آنچه كه به عنوان صيغه‌ي طلاق مخصوصاً يا از طريق اجماع به ما رسيده است و طلاق يقيناً با آن واقع مي‌شود، عبارت است از «انتِ طالق، هذه طالق، فلانة طالق، زوجتي طالق» ويا هر عبارت و لفظ و جمله‌اي كه تعيين‌كننده‌ي زوجه باشد و قبل از كلمه‌ي «طالق» آورده شود.

صيغه‌ي طلاق فقط بايد با واژه «طالق» انجام گيرد و با الفاظ ديگر مثل «انتِ طلاق» يا «انتِ من المطلقاتِ» و يا «أنتِ خلّي خلّيةٌ» أوْ «بَريّة» أو «بائنٌ» أو «حرامٌ» و امثال اين كلمات و واژه‌ها،  طلاق واقع نمي‌شود.

با اشاره و نوشتن با قدرت بر منطق واقع نمي‌شود، در غير اين صورت احوط آن است كه كسي كه نوشتن را بلد است بر اشاره مقدم بدارد. دكتر كاتوزيان گفته‌اند كه بايد به وسيله اشاره يا نوشته مقصود خود را به وكيل بفهماند و به او در اجراي صيغه نمايندگي بدهد. در باب عربي بودن صيغه‌ي طلاق و يا مجاز بودن به هر لفظي، بين فقها اختلاف است. مشهور فقها از جمله ابن ادريس در كتاب السّرائر معتقدند تا جايي كه طلاق‌دهنده قادر بر اجراي صيغه به عربي باشد به غيرعربي جايز نيست.

در مقابل، شيخ طوسي (ره) در كتاب النّهاية و عدّه‌اي هم به تبعيت از وي معتقدند كه اجراي صيغه‌ي طلاق با هر زباني كه باشد صحيح است مشروط بر اينكه با كلمات و عباراتي ادا شود كه دقيقاً معناي «انتِ طالق» را برساند. البته احتياط كه در مراعات قول مشهور است و اگر پس از اجراي صيغه طلاق با زبان ديگر شكي هم پيدا شود، استصحاب بقاي زوجيت حاكم است. اگر بگويد «هما طالق ثلاثاً» يك طلاق واقع مي‌شود.

ب) اشهاد:

موضوع دومي كه در ماده‌ي فوق‌الذكر مطرح شد، حضور دو نفر مرد عادل هنگام اجراي صيغه‌ي طلاق است از اين موضوع تحت عنوان حضور عدلين يا اشهاد بحث مي‌شود.

دليل بر اشهاد آيه‌اي از قرآن و روايات بسياري است كه در اين رابطه از مصادر وحي صادر شده است. در قرآن كريم آمده است: «...واشهد و اذوي عدل منكم و اقيموا الشهادة لله ...» يعني: هنگام طلاق، دو نفر شاهد عادل را حاضر كرده، شاهد بگيريد...

و در خبر محمد بن مسلم است كه مي‌گويد: «مردي وارد شهر كوفه شد و به حضور علي ابن ابي طالب (ع) رسيد و گفت: زنم را طلاق داده‌ام. حضرت فرمودند: همان طور كه خداوند امر كرده است، دو شاهد عادل حاضر بوده‌اند يا نه؟ گفت: نه، حضرت فرمود: بازگرد؛ زيرا طلاق تو بي‌ارزش است».

دو شاهدي كه صيغه طلاق در حضور آنان اجرا مي‌شود، اولاً: بايد مرد باشند. ثانياً: بايد عادل باشند.

مشهور فقها برآنند كه عدالت ظاهري كافي است. در مقابل عده‌اي عدالت حقيقي و واقعي را شرط كرده‌اند. امام (ره) در تحرير گفته‌اند كه: اگر دو شاهد در اعتقاد طلاق‌دهنده عادل نباشند. اصيل باشد يا وكيل و حال آنكه در واقع فاسق مي‌باشند ترتيب آثار طلاق صحيح براي كسي كه به فسق آنها اطلاع دارد، مشكل است. و همچنين است اگر در اعتقاد وكيل ـ نه موكل ـ  عادل باشند، پس جواز ترتيب آثار صحت بر آن مشكل مي‌باشد بلكه امر در اين از قبلي مشكل‌تر است.

با مراجعه به قوانين ديگر مربوط به طلاق روشن مي‌گردد تشريفات ديگري نيز براي طلاق هست كه حتماً بايد قبل از اجراي صيغه‌ي طلاق و بعد از آن، مراعات شود. ما در اينجا به آنها به طور اختصار اشاره مي‌كنيم:

الف) اجازه‌ي دادگاه

ب) داوري در طلاق

ج) ثبت در دفتر طلاق

الف) اجازه‌ي دادگاه:

در ماده 10 قانون حمايت خانواده مصوب 1353، صدور گواهي عدم امكان سازش از طريق دادگاه در امر طلاق، امري الزامي شده است.

لايحه‌ي قانوني دادگاه مدني خاص، به جاي گواهي عدم امكان سازش، از «اجازه‌ي طلاق» سخن گفته كه به شوهر اجازه‌ي طلاق داده مي‌شود؛ يعني پس از آنكه دادگاه از طريق تعيين داور، نتوانست بينشان آشتي ايجاد كند، به شوهر اجازه‌ي طلاق مي‌دهد. بنابراين، اجازه‌ي دادگاه، چه در قانون حمايت خانواده و چه در قانون مدني خاص، امري الزامي است.

ب) داوري در طلاق:

داوري در طلاق از ديرباز بين زن و شوهر مورد استفاده بوده و بيشتر براي جلوگيري از طلاق، به كار مي‌رفته است. در اسلام هم ارجاع اين گونه اختلافات به داوري، پيش‌بيني شده و در آيه‌ي 35 سوره‌ي نساء به اين موضوع دستور اكيد داده شده است و در تبصره‌ي 2، ماده‌ي 3 قانون مدني خاص به اين امر اشاره شده است، چنانكه مي‌گويد:

موارد طلاق همان است كه در قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديده، ولي در مواردي كه شوهر به استناد ماده‌ي 1133 ق.م تقاضاي طلاق مي‌كند، دادگاه بدواً حسب آيه‌ي كريمه: و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من اهله و حكماً من اهلها فان يريدا اصلاحاً يوفّق  الله بينهما انّ الله كان عليماً خبيراً. موضوع را به داوري ارجاع مي‌كند، و در صورتي كه بين زوجين، سازش حاصل نشود، اجازه‌ي طلاق به زوج خواهد داد. بنابراين مسئله‌ي داوري امري الهي و قانوني است.

ج) ثبت در دفتر طلاق:

در حقوق جديد، پس از اجراي طلاق بايد طلاق در دفتر رسمي به ثبت برسد و مراتب در شناسنامه‌ي زن و مرد قيد گردد. اين مورد از ناحيه‌ي قانون اجباري دانسته شده است (ماده‌ي 31 قانون ثبت احوال و ماده‌ي 1 قانون ازدواج مصوب 1310).

در بحث صيغه‌ طلاق:

طلاق دادن شخص لال، به وسيله اشاره‌اي است كه طلاق را مي‌فهماند و اين كه روسري بر سر زن بيندازد تا اين كار قرينه باشد و بر اين كه زن بايد خودش را از شوهر بپوشاند.

طلاق توافقي

در نظامي كه خانواده در حمايت قانون قرار مي‌گيرد و به عنوان يك نهاد اجتماعي و اخلاقي مورد توجه واقع مي‌شود، اجتماع نسبت به انحلال اين نهاد حساس است و قوانين مانع از طلاقهاي نابجا و خودسرانه مي‌گردد و اين مسأله را به تراضي زن و شوهر واگذار نمي‌كند. در اين باره دادگاه تصميم مي‌گيرد تا از منافع عمومي و كودكان خانواده دفاع كند. انحلال خانواده به منزله‌ي فسخ قرارداد خصوصي يا اقاله‌ي آن نيست و تراضي زن و شوهر در آن نقشي ندارد. به همين جهت حقوقدانان اروپايي در برابر طلاق به توافق ساليان دراز مقاومت كرده‌اند و هنوز هم مخالفان سرسختي دارد.

قانون حمايت خانواده اين نوع طلاق را در بند 1 ماده‌ي 8 قانون 1353 پذيرفته است، فقها اين مورد را از موجبات طلاق شمرده است و زن و شوهر از گرفتن گواهي عدم امكان سازش معاف نشده‌اند. اين پذيرش در نتيجه‌ي تجربه‌ي تلخي بود كه از ممنوع بودن اين طلاق گرفته شده بود. در جايي كه زن و شوهر، تمايل و تراضي نسبت به طلاق دارند و در دعوي طلاق روبروي هم قرار نمي گيرند، ديگر سختگيري قانونگذار ثمره‌اي نخواهد داشت. زيرا آنان به توافق مي‌توانند وانمود كنند كه موجبات قانوني طلاق فراهم شده و دادرسي را بازيچه‌ي صحنه‌سازي خود نمايند. پس چه بهتر كه حقوق ناتواني خود را در برابر دو انساني كه تمايلي به ادامه زندگي ندارند پذيرفته و مقاومت نكند. بايد قبول كرد كه كمك قانونگذار براي حفظ خانواده و محدود كردن موجبات طلاق زماني مؤثر است كه يكي از زوجين خواهان حفظ اين زندگي و پيوند باشد و در دادرسي در مقابل درخواست طرف مقابل خود مقاومت كند. ولي، آنجا كه اين توافق دوطرفه و نامهرباني دوسره است، منع قانونگذار سدي در مقابل اجراي خواسته آنان نخواهد بود و فقط آنان را به حليه و تقلب وامي‌دارد.

باضافه در بيشتر مواردي كه زن و شوهر به اتفاق خواهان طلاق مي‌شوند، موجب پنهاني و مشروع ديگري باعث اين نتيجه شده است. در واقع زن و شوهر عاقل و پرده‌پوش نمي‌خواهند اسرار خانوادگي را در مرجع عمومي مطرح بسازند و كسان و فرزندان خويش را نيز شرمسار سازند، پس، قانونگذار بايستي اين شيوه‌ي اخلاقي را ممنوع نسازند و به دادگاه اجازه دهد كه پس از نوميدشدن از اصلاح بين زوجين امر به طلاق دهد.

در قانون حمايت خانواده 1353، گرفتن گواهي عدم امكان سازش الزامي بود، ولي در لايحه‌ي دادگاه مدني خاص اين امر نيز وجود ندارد و طرفين مي‌تواند مستقيماً به دفتر رسمي طلاق مراجعه كنند و از اين جهت به اين قانون نقد وارد است.

نكته‌اي كه بايد از نظر دور نداشت اين است كه توافق طرفين به عنوان مبناي طلاق و اجراي آن مورد استناد قرار مي‌گيرد و هيچگاه در ماهيت عمل حقوقي طلاق دخالت ندارد. بنابراين نبايد چنين پنداشت كه طلاق به توافق زوجين در زمره‌ي عقود است. همچنين نبايستي اين طلاق را با خلع و مبارات قياس كرد يا آنها را از انواع يك جنس شمرد. زيرا در خلع و مبارات، طلاق يكي از اجزاي توافقي مي‌شود كه زن و شوهر براي انحلال نكاح انجام مي‌دهند: زن مالي را بنام «فديه» به شوهر مي‌بخشد و شوهر در برابر اين مذيه زن را طلاق مي‌دهد و نهادي شبيه به هبه‌ي معوض بوجود مي‌آيد كه در زمره‌ي طلاق‌هاي بائن است.

هرگاه ميان زن و شوهر توافق اخلاقي برقرار و كراهتي از ناحيه زوجه و شوهر وجود نداشته باشد، و در عين حال طلاق در برابر عوض داده شود، در ميان فقها، شهيد ثاني چنين طلاقي را صحيح و غيررجعي دانسته، هرچند كه آن را طلاق خلع ناميده بلكه آن را طلاق به عوض ناميده‌اند. البته به نظر ايشان طلاق به عوض همانند طلاق خلع از انواع طلاق بائن است. از معاصرين ميرزاي قمي پس از چهل سال مخالفت با نظر شهيد ثاني، از ايشان پيروي كرده است. و صاحب جواهر، و مشهور فقها سخت مخالف طلاق به عوض است. صاحب جواهر مي‌گويد: اي كاش ميرزاي قمي به مخالفت خود با شهيد ثاني باقي مي‌ماند؛ و دلايل ميرزاي قمي را نيز رد مي‌كند.

مشهور فقها معتقدند چنانچه فاقد عنصر كراهت زوجه باشد رجعي واقع مي‌گردد و زوج مالك بذل نخواهد شد.

قانون مدني به پيروي از مشهور چنين طلاقي را از اقسام طلاقهاي بائن ذكر نكرده است.

پس طلاق توافقي، به اين معنا است كه زوجين متفقاً دادخواستي تقديم دادگاه خانواده نموده و طي آن اعلام مي‌دارند كه براي متاركه و طلاق به توافق رسيده‌اند و ملزم نيستند كه چند و چون توافق حاصله را در دادخواست قيد كنند. اين گونه طلاق در قانون مدني پيش‌بيني نشده، ولي همانطور كه قبلاً گفتيم در بند يك ماده 8 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در  توافق زوجين براي طلاق صراحت از موارد صدور گواهي عدم امكان سازش به شمار آمده بود.

ولي اين قانون درباره مواد و موجبات طلاق فسخ شده فلذا لايحه قانوني دادگاه مدني خاص از طلاق با توافق سخن گفته است. با عنايت به اين كه آمار اين قبيل مراجعات به محاكم خانواده كم نيست به نظر مي‌رسد با عنايت به ايقاع بودن طلاق كه در اختيار مرد است اين بار هم زوجه است كه طي مذاكرات و مراجعات مكرر و پيگير موافقت شوهر را جلب مي‌نمايد. يقيناً زوج نيز با اطلاع از قضيه و موقعيت زوجه به راحتي و بدون چشم داشت تن به اين موافقت نخواهد داد، ممكن است در اكثر موارد يا تقريباً تمامي موارد زوج مالي از زوجه بگيرد و سپس اقدام به تنظيم و امضاي دادخواست تقاضاي طلاق توافقي بنمايد كه به نظر مي‌رسد اين نوع طلاق نيز نمي‌تواند خارج از انواع طلاقهاي خلع يا مبارات بوده باشد با اين تفاوت كه طرفين مكلف نيستند كه در دادخواست جزئيات امر، وجود كراهت يك طرفه، يا كراهت از دو طرف و ميزان مال مبذوله و قبول زوج را قيد نمايند كه البته اين نوع طلاق به لحاظ عملكرد محاكم محترم كه خارج از نوبت اين قبيل پرونده‌ها را مورد رسيدگي و صدور حكم قرار مي‌دهند و هم بدين جهت كه از نوع طلاقهاي بائن مي‌باشد، به حال زوجه مفيدتر از ساير انواع طلاق باشد. به ويژه از حيث تسريع بيش از حد در رسيدگي، صدور حكم، معرفي به دفتر رسمي ثبت طلاق و بائن بودن آن، كه در برخي موارد حقيقتاً به آرزوي دست نيافتني زوجه بدل شده است كه توصيه مي‌شود زن هنگام قرار گرفتن در استيصال كامل و مقصور نبودن هيچ راهي براي خلاصي وي با اندكي سعه‌ي صدر، با توسل به اين نوع طلاق و جلب توافق زوج، اقدام نموده، نتيجه عاجل و قطعي اخذ نمايد. لازم به توضيح است هرچند كه توافق ميان زوجين قبلاً حاصل مي‌شود و اين توافق ممكن است در قالب عقدي كه مستلزم ايجاب و قبول است بدون اطلاع دادگاه صورت گرفته، اين عقد فرع بر طلاق است كه ماهيتاً ايقاعي و در اختيار مرد است. فلذا عقدي كه مرد را تشويق به اعمال ايقاع اختصاصي خود مي‌نمايد نمي‌تواند بر ماهيت ايقاعي طلاق خدشه وارد آورد. كوتاه سخن اينكه قبول زوج قبل از مراجعه به دادگاه باز هم به نوعي استفاده از ايقاع اختصاصي خود مي‌باشد و طلاق پيوسته ايقاع و در اختيار زوج مي‌باشد.

به اين نوشته دو نقد وارد است: همانطور كه گفته شد با توجه به لايحه‌ي دادگاه مدني خاص زوجين مي‌توانند به طور مستقيم به دفتر رسمي طلاق رجوع كنند بدون مراجعه به دادگاه و نياز به اصلاح توسط داوران.

نقد ديگر اينكه نمي‌توان به طور قطع و يقين گفت كه در اين نوع طلاق هم باز هم زوجه است كه موافقت شوهر را جلب مي‌كند. ممكن است درصدي از اين نوع طلاق ناشي از اين مورد باشد احانه الزاماً و شايد بسياري از موارد به اين دليل كه زوج و مرد به تفاهم اخلاقي نرسيده و با يكديگر سازگاري ندارند از اين طريق (طلاق به توافق) اقدام كنند.

بنابراين طلاقي كه به توافق داده مي‌شود مانند ساير طلاقهاي رجعي، بوسيله‌ي شوهر يا نماينده‌ي او در محضر انجام مي‌شود و در ساختمان حقوقي آن هيچ توافقي دخالت ندارد. در اين مورد، توافق طرفين تنها موجب معاف شدن شوهر از رجوع به دادگاه و ارجاع امر به داوري است. ولي در طلاق خلع و مبارات، عمل حقوقي طلاق ضمن تراضي زن و شوهر تحقق مي‌يابد.

لايحه‌ق قانوني دادگاه مدني خاص توافق زوجين را يكي از موجبات طلاق مي‌داند، ولي تعيين نكرده است كه اين توافق در چه زماني اعتبار دارد. پس، ممكن است ادعا شود كه تراضي زن و شوهر در هر زمان كه اتفاق افتد، براي اجراي صيغه‌ي طلاق كافي است و بعد از تحقق آن رجوع از توافق امكان ندارد و بسان ساير قراردادها لازم است. بدين ترتيب، اگر زن و شوهر ضمن سندي درباره‌ي طلاق توافق كنند، اين سند به آن دو حق مي‌دهد كه هرگاه بخواهند، براي جدايي به دفتر رسمي طلاق رجوع كنند، هرچند كه طرف ديگر نيز هنگام رجوع راضي به جدايي نباشد. ولي بايد دانست كه پذيرفتن اين ادعا به ويژه حكم مربوط به جلوگيري از شقاق را عاطل و بيهوده مي‌كند. زيرا، كافي است شوهري بتواند چنين سندي بدست آورد يا ضمن عقد نكاح توافق درباره‌ي طلاق را بگنجاند تا در طلاق دادن همسر خود آزاد باشد. درحالي كه اين نتيجه به طور مسلم با نظم عمومي و روح قوانين مربوط به حمايت خانواده منافات دارد.

توافق زوجين، همانند قراردادهاي خصوصي، براي زن يا شوهر حق طلاق بوجود نمي‌آورد. زيرا طلاق نمي‌تواند موضوع عقد قرار گيرد و حاكميت اراده در سازماني كه به موجب قوانين اداره مي‌شود اخلال كند.

قانون دادگاه مدني خاص اين توافق را يكي از موجبات معاف شدن از رجوع زن و شوهر به دادگاه قرارداده است و اين موجب بايد هنگام طلاق موجود باشد بنابراين، هرگاه در اين زمان يكي از زوجين از توافق گذشته‌ي خود رجوع كرده باشد، ديگر نمي‌توان ادعا كرد كه براي طلاق توافق وجود دارد. قاعده‌اي كه براي لزوم مغايرت داشتن موجب طلاق گفته شد، در ساير موجبات نيز رعايت مي‌شود. چنانكه، اگر جنون زن يا بيماري خطرناكي كه هستند درخواست قرار گرفته است در زمان صدور اذن از بين رفته باشد، هيچ دادگاهي نمي‌تواند وضع گذشته‌ي همسري را كه اكنون بهبود يافته است از موجبات طلاق قرار دهد. فقها بايد افزود كه گاه موجب طلاق آثار و واقعه‌اي است كه در گذشته رخ داده اكنون نيز ادامه دارد. چنانكه، اگر شوهر مرتكب جرمي شود كه مغاير با حيثيت و شؤون خانوادگي باشد، نمي‌توان ادعا كرد چون وقوع جرم يا محكوميت قطعي او پيش از اذن دادگاه بوده است در آن زمان مغايرت ندارد. زيرا، در اين فرض، شرمساري ناشي از ارتكاب جرم و عسر و حرجي كه به بار مي‌آورد و موجب طلاق قرار مي‌گيرد.

تعهد به طلاق دادن زن در برابر ديگران نيز با نظم عمومي مخالف است، زيرا سبب مي‌شود خانواده‌اي كه در حال طبيعي قابل دوام است از هم پاشيده شود. پاسداري از استواري خانواده يكي از اهداف نظام حقوقي در كشور ما است (اصل دهم ق.ا) اين پاسداري در صورتي انجام مي‌شود كه طلاق از قلمرو و قراردادهاي خصوصي دوربماند. وانگهي، اخلاق نيز چگونه مي‌تواند فراق دو همسري را كه به هم عشق مي‌ورزند تحمل كند و آوارگي فرزندان خانواده‌اي را به دليل وجود تعهد پدر بپذيرد؟ تعهد به طلاق نيز همانند تعهد به نكاح و از جهاتي ناپسندتر از آن است، پس، اگر بپذيريم كه تعهد به نكاح الزام آور نيست، به طريق اولي تعهد به طلاق نيز الزام آور نيست و، بالاتر از آن، باطل است.

اين تمهيدها سوء استفاده از قانون را كاهش مي‌دهد. ولي دو عيب بزرگ در قانون وجود دارد كه رفع آن بوسيله‌ي رويه‌ي قضايي نيز ممكن نيست:

1ـ محدود نشدن موعد تراضي براي امكان جدايي است: در نخستين ماههاي ازدواج، به ويژه همسران جوان، به اندك ناملايمي تصميم به جدايي مي‌گيرند و، اگر اين تصميم يك طرفه هم باشد، ديگري به حكم غرور جواني با آن مخالفت نمي‌كند؛ در استوار ماندن اين پيمانها، حتي پيش از بچه‌دار شدن زن و شوهر، جامعه نيز ذينفع است و بايد آن را از آسيب زودگذر مصون دارد. حق اين بود كه در نخستين سال ازدواج توافق طرفين در امكان طلاق مؤثر نباشد تا آنان فرصت كافي براي انديشيدن داشته باشند و شكست زندگي زناشويي به گونه‌اي قاطع به ثبوت برسد.

2ـ چنانكه يادآور شديم، پس از اين دوران نيز رجوع به دادگاه، به عنوان شرط ضروري امكان طلاق، بايد حفظ مي‌شد زيرا، احتمال دارد دخالت دادگاه وسعي در اصلاح زوجين از پاره‌اي تصميمهاي ناپخته و نينديشيده جلوگيري كند و بازرسي قوه‌ي قضائيه مانع از تأثير اكراه پنهاني در توافقهاي ظاهري مي‌شود.

عده و احکام آن

ماده ی 1150 قانون مدنی در تعریف عده می گوید )) عدم عبارت است از حقوقی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمی تواند شوهر دیگر اختیار کند[1].))

عده  عبارت است از حقوقی که زن انتظار می کشد تا پاکی رحم خود را از آبستن احراز کند و یقین به عدم ، برای او حاصل گردد. این یکی از فلسفه های قانونگذاری عده است . ممکن است گفته شود : وجوب انتظار در مورد عده ها تعبیری است ، و یا فلسفه ی آن را نمی دانیم ، زیرا بر زن غیر مدخوله نیز عده دخالت ، لازم است یا اینکه درمون او یقین به پاکی رحم از محل ، وجود دارد ، همچنین در مورد عقیم . از این رو بعضی گفته اند : عده نگاهداشتن ، علاوه بر آنچه گفته شد ممکن است برای احترام شوهر نیز قانونگذاری شده باشد ، یا بگوییم به عنوان یک قاعده ی کلی برای تامین آن فلسفه ها به وضع شده اگر چه در پاره ای موارد جزئی ، آن فلسفه وجود نداشته باشد.[2]

بدین ترتیب عده از آثار انحلال نکاح است نه نزدیکی جنسی بین زن و مرد. قانونگذار نزدیکی به اشتباه را در حکم نزدیکی با نکاح درست قرار داده است. ولی از این استثناء که بگذریم ، نباید چنین پنداشت که نزدیکی زن و مرد باعث اجرای عده است. بهمین جهت ، زنا عده ندارد ، هرچند که زن در اثر آن حامل باشد.

مبنای حکم راجع به لزوم نگاهداشتن عده را در دو نکته می توان خلاصه کرد:

1- جلوگیری از اختلاط نسل[3]

2- رعایت حرمت نکاحی که منحل شده است و فراهم ساختن امکان بازگشتن به آن.

هیچیک از این دو مصلحت نمی تواند تمام احکام عده را توجیه کند. بهمین جهت ، باید به خاطر داشت که اینها حکمت قواعد مربوط به عده است نه علت آنها .

چنانکه عده وفات را به طور معمول مستند به لزوم رعایت احترام به نکا ح می کند، ولی معلوم نیست چرا شوهر نباید چنین حرمتی را نگهدارد؟

همچنین به درستی نمی توان فهمید که چرا مدت این عده چهار ماه و ده روز است . به بیان دیگر ، مصابحی که یاد شده ، دو عامل مهمی است که قانونگذار را در وضع احکام مربوطه به عده برانگیخته ، ولی رابطه علیت آنها با قوانیم به دلایلی و از جمله مخلوط شدن با عادات و رسوم اجتماعی ، قطع شده است.[4]

عده در شرع مدتی است که برای رفع آثار نکاح سابق مقرر گردیده است و زن بعد از زوال نکاح باید مدتی صبر کند و به دیگری شوهر نکند تا معلوم شود که رحم او خالی از نطفه زوج سابق است ولی برای مرد انتظار ی نیست مگر از جهاتی که ازدواج با طرف ممنوع باشد. مثل آن زنی که می خواهد با او ازدواج کند. در عده دیگری است یا خواهر زنش که در این مورد باید انتظار بکشد تا رفع مانع گردد. مشهور فقهاء در موردی که شبهه حمل نباشد از قبیل صغیره یا یائسه یا غیره یائسه گرفتن عده را لازم می دانند و روایات مختلفی در این مورد هست که مشهور استناد به آن دسته از روایاتی نموده اند که عده را لازم نمی داند.[5]

(کلمه بکسرعین و فتح ال جمع عدَه می باشد) و آن عبارت است از مدتی که زن در آن مدت صبر نموده و متنظر است تا به بوی بودن رحمش از محل اطلاع پیدا کند یا اساساً تامل و صبر به این مقدار از مدت تعبد شرعی است به این معنا ولو آنکه زن یقین به برائت دارد ولی معذلک شرعاً بر او لازم است که به این مقدار صبر نماید.[6]

به کسر عین و فتح دل شمرد اسم مصدر اعتداد وگرفته شده از ریشه عده است. ودر  اصطلاح فقهی عبارتست از مدتی که زن ازاد پس از جدائی از شوهر یا هر کسی که اشتباها با او نزدیکی کرده در حالت انتظار است حال فرق نمی کند علت جدائی طلاق یا فسخ نکاح یا مدت قبل مدت و یا انقضای آن.

منظور از انتظار  معادل واژه تربص است که در قرآن مجید در خصوص عده زنان بدان تعبیر شده است. (والمسطلقات تیر بصن با نفسهن ثلثه قروء[7]) و به انتظار ازدواج مجدد و یا پاک شدن رحم تفسیر نموده اند[8].از تعریفی که برای عده شد معلوم گریدد که نزدیکی ناشی از زنا عده ندارد هر چند حامله باشد[9] ولی وطی   به شبهه عده دارد خواه شوهر داشته یا خیر و خواه  شبهه طرفین باشد یا از طرف واطی[10].

 

مدت عده طلاق و فسخ در زیان حائل:

ماده 1151ق. م. عده طلاق وعده  فسخ نکاح سه است مگراینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی ببیند که در این صورت عده او سه ماه است.

 

1- صغیره 2- یائسه  3- غیر مدخوله  4- زنی که سن حیض دیدن باشد و دخول هم کرده باشند 5- زن حامله 6- مسترابه                                                                                                

1- صغیر عده ندارد مگر عده وفات.2- یائسه – یعنی زنی که 50 سال سن داشته و اگر قرشیه یا نبطیه شد تا 60 سال او هم عده مگر عده وفات.

3- غیر مدخوله- یعنی زنی که شوهر او با او مواقعه نکرده است. در مورد این سه دسته چون احتمال حمل از زوج سابق نمی رود تکلیف گرفتن عده هم ساقط است زیرا حکمت گرفتن عده حفظ نسب است.مثلاً اگر زنی با مردی به طریق مشروع مواقعه کند ممکن است در نتیجه این مواقعه نطفه منعقد شده و هر گاه قبل از گذشتن موعد عده با دیگری ازدواج کند و در رحم او از شوهر دوم نیز نطفه ای منعقد گردد با این نتیجه معلوم نیست آن طفل از کدام یک از ان دو شوهر است ولی اگر برائت رحم احراز شد اشکال فوق مرفوع می گردد.

4- زنی که به سن حیض دیدن باشد ودخول هم کرده باشند- در مورد چنین زنی شبهه حمل می رود وبرای رفع شبهه و حفظ نسب مقرر شده است که با گذشتن چند   معلوم می شود که از شوهر سابق حمل ندارد.

5- زن حامل- زن حامل هم عده او تا وضع حمل منقضی می شود.

6- مسترابه- زنی است که به سن      بودن و در نتیجه عارضه ای یا ذاتاً یا به اقتضای سن عادت زنانگی نیستند. عده زن سه ماه خواهد بود زیرا همانطور که اشاره شد پس از سه ماه وضعییت رحم او معلوم خواهد شد[11].

الف) زمانی که عادت زنانگی به طور قطم می بینند[12].این دسته از زنان در اصطلاح فقها سقیمته اسمعین یا ذوات الاقراء نامیده می شوند.اینها ممکن است ماهی یک بار یا ماهی دو بار ویا بیشتر و یا هر دو ماه یکبار به طور قطم خون ببینند.(البته زنانی که فاصله دو حیض آنان سه ماه یا بیشتر باشد از نظر حکم عده جزء دسته بدی به حساب می آیند.)به هر حال مدت عده زنان (ذوات الاقراء)سه طهر است. (طهر به مدتی گفته می شود که بین دو عادت زنانگی قرار می گیرد و چون زن در این مدت که حد اقل ان ده روز است از عادت زنانگی پاک می شود آن را طهر گویند.[13])

ب)زنانی که با وجود اقتضای سن خون حیض نمی بینند[14].

عده طلاق و فسخ نکاح در این دسته از زنان با گذشت سه ماه به پایان می رسد.لذا در فقه به آنان ذوات الشهور گفته می شود[15].

2- میزان در مواردی که عده به ماه است ماه هلالی است[16]. هر چند در قانون مدنی معیار مشخصی در این رابطه دیده نمی شود.اما با مراجعه به فقه که منبع اصلی قانون مدنی است فقها گفته اند باید ماه هلالی محاسبه شود[17].تذکر زنانی که هنوز به سن بلوغ نرسیده اند(کمتر از نه سال)هر چند که با آنان نزدیکی شده باشد و زنان یائسه وزنانی که با آنان نزدیکی واقع نشده است اگر از شوهر خود جدا شوند خواه از طریق طلاق و فسخ و خواه ماهبه و یا انقضای مدت در عقد انقطاهی عده برای آنان مقرر نیست یعنی به محض وقوع طلاق یا فسخ یا بذل مدت و یا انقضای آن می توانند شوهر اختیار کنند اما عده وفات در هر حال لازم است[18].

(زنی که بین او و شوهرش نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاه ولی عده وفات در هر دو مورد باید رعایت شود[19].)

در باقی اسباب [20](غیرازوفات)جدایی زن از شوهر زنیکه صاحب اقراءاست   مستقیم می باشد در صورتیکه شوهربا وی نزدیکی نموده لازم است سه طهر برای عده نگه دارد [21]مشروط به سه شده که در ذیل تشریح می شود.

زنی که به او دخول نشده و صغیره-واو زنی است که نه سالش تکمیل نشده باشد اگر چه به او دخول کرده باشند وزن یائسه-چه در همه ی آن به طلاق یا فسخ یا بخشیدن یا انقضای آن جدا شود-این زنها عده ندارند.

1-آنکه زن ذات الاقراء باشد.2-آنکه زن دارای خون مستقیم باشدومقصود ازآن یعنی خون حیض از او خارج شود یعنی در سنی بوده که رحمش مقتضی خروج حیض بوده و این خون نیز خارج هم شود.اینست که واجد عادتی مضبوط از حیث وقت باشد. 3-انکه زن مدخول   باشد زنیکه در اصطلاح (ذات الشهور)موسوم است یعنی زنی که برایش حیض متعارف که زنان  غالباً و قوعاً به آن معتاد هستند حاصل نشده در حالیکه در سنی است که اقتضایش خروج خون حیض می باشد حکمش اینست که برای عده می باید سه ماه صبر نماید.این حکم  آن که زن اساساً حیض ندیده و نمی بیند که در اصطلاح از آن به زن مسترابه تغبیر می کنند.چنان چه بسیاری از فقها به همین عنوان از( ذات الشهور)یاد کرده اندیا آنکه سابق حیض شده و بعداً بواسطه عارضه ای همچون حرض یا حمل یا رضاع وشیر دادن وغیر این اسباب خونش قطع شده باشد عدع این قسم از زنان این است که سه ماه باید صبر نمایند.

کنیز باید دو طهر صبر کند اگر دارای حیض مستقیم بوده واز جهت عادت وقت اظطرابی نداشته باشد چنانچه لزوم صبربمقدار 45 روز در کنیزانی بوده که مستقیم الحین نباشند.

عده در نکاح منقطع

عده فسخ نکاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد نکاح منقطع در غیر حامل دو طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که در این صورت 45 روز است.این ماده ناظر به نکاح موقت و منقطع است همانطور که در نکاح دائم عیوب زن موجب فسخ نکاح است در عقد انقطاع نیز زوج حق فسخ دارد مثلاً اگر زنی را منقطعه کند ونداند که او دیوانه است زوج با او دخول هم کرده باشدحق فسخ نکاح منقطع را دارد در این صورت و همچنین موردی که مدت عقد انقطاع منقضی شده و یا زوج مدت را نبخشیده باشد عده زوج منقطعه دو طهر است مگر آنکه زن به اقتضای سن عادت زنانگی نبیند در آن صورت عده او 45 روز خواهد بود.

1- فرقی بین زن آزاد یا کنیز در مقدار عده نیست.

2-اگر عادت زن ماهی یک مرتبه عادت زنانگی دیدن است انقضای عده پس از گذشت دو ماه خواهد بود و مقصود از ماه ماه قمری است نه شمسی وماه قمری سی روز محسوب میگردد بنابراین اگر آخر روز 14 ماه مدت منقضی شده  ویا نکاح فسخ گردید یا از طرف زوج بذل مدت شود زوج در سن خبض باشد و حیض نبیند تا آخر ماه که 45 روز شود ایام عده منقضی می گردد.در نکاح منقطع فسخ نکاح و بذل مدت و انقضاء آن همانند طلاق در نکاح دائم موجب عده است ولی عده آن با طلاق تفاوت دارا و شرح آن بقرار زیر است:

الف)زوج منقطعه چنانچه صغیره و یا غیر مدخوله و یا یائسه باشد نگه داشتن عده بر وی واجب نیست[22]

ب)زوج منقطعه کبیره مدخوله چنانچه حامله باشد مدت عده تا وضع حمل می باشد.

ج)زوجه ی منقطعه غیر حامله اگر ذات اقراء باشد(یعنی علیرغم انکه در سن قاعدگی است حیض نمی شود)عده او 45روز است.

د) زوجه ی منقطعه غیر حامله اگر ذات الاقراء باشد در مورد عده او اختلاف نظر بسیار شدیدی در میان فقها وجود دارد[23] که مجموعاً چهار نظر است:

1- حیض و مستند آن چند روایت است 2- یک حیض نیم صدوق و مقنعه قاعل به این نظر است و مستند ایشان روایت ابن حجاج است[24] 3- دو حیض مشهور فقها طرفدار این نظرند مستند آنان روایت اسماعیل بن فضل و زراره است[25] که در آنها تصریح به دو حیض شده است 4- دو طهر مفید ابن حلی و علامه و شهید ثانی این نظر را تائید نموده اند مستند این نظر دو روایت است[26]. قانون مدنی در این مسئله از نظریه اخیر که متاسفانه غیر مشهور ودلیل چندان محکمی هم پشتوانه آن نمی باشد پیروی کرده است.فتوای فقهای معاصر بر نظریه سوم استوار است. [27][28]

عده متعه در زن حامله اگر حیض می بیند دو قرء می باشد و منظور از قرءدر اینجا بنابر دو حیض می باشد. و اگر حیض نمی بیند و حال آنکه در سن زنی استکه حیض می بیند پس 45 روز است[29].و منظور از دو حیض دو حیض کامل می باشد.پس اگر مدتی را بخشید یا در اثنای حیض منقضی شود  بقیه ی آن حیض از دو حیض حساب نمی شود.[30]

عده زن حامله

عده طلاق و فسخ نکاح و  بذل مدت وانقضاء آن در مورد زن حامله تا وضع حمل است[31].در این مورد بین نکاح دائم و منقطع تفاوتی وجود ندارد. زیرا حفظ سلامت حمایت از جنین در هر دو مشترک است[32].عده زن حامله به وضغ حمل منقضی می شود اعم از اینکه زنده متولد شود یا مرده تام الاعضاء یا ناقص مستند این نظر علاوه از اخبار آیه شریفه(اولات الاحمال اطبهن ان حملهن است)

تنبیه:

1- اگر به دو طفل حامله باشد وضع حمل اولی از عده خارج است ولو آنکه نتواند شوهر کند مگر بعد از وضع بقیه مگر اینکه کسی که می خواهد باوی ازدواج کند همان شوهرش باشد که با عقد جدید بخواهد دوباره با او ازدواج کند[33].

2-وضع حمل اگر بلافاصله بعد از طلاق حاصل شود اعم از آنکه تام الخلقه باشد یا ناقص ولو آنکه مصقعه باشد یا عسقه همینهمین قدر که معلوم شد حمل است با وضع حمل عده ی  منقضی می شود[34][35].

3-وضع حملی که موجب انقضاء عده است حملی است که از طریق مشروع حاصل شده باشد[36].

4-اگر از وطی به شبه قبل از طلاق یا بعد از آن حمل بر دارد ولی به طوری که نتوان آن دو عمل را نسبت به وطی مشبه داد به شوهر در این صورت یا وضع محل نسبت به وطی کننده به شبهه عده منقظی خواهد شد نه نسبت به شوهر طلاق دهنده

5- در مورد وطی به شبه و حمل و الحاق فرزند به وطی کننده اعم از اینکه بعد از طلاق زوج باشد یا قبل از آن عده این زن دو عده خواهد بود. از عده وطی به شبهه که  با وضع حمل تمام می شود 2 عده طلاق که بعد از گذشتن ایام نفاس شروع خواهد شد. 2و [37]9[38]

در این ماده خواه زایمان طبیعی صورت گیرد و یا انکه فعل به صورت علقه و مقعه خارج شود بهرحال با خروج حمل عده سپری می گردد[39]. البته بی تردید اجراز اینکه شماء خارج شده مبدا آدمی بوده لازم است روی این حساب مدت عده در زن حامله مورد تفاوت می کند گاه بسیارند شوگاهی طویل است.[40]

هرگاه حمل متعدد باشد ، آیا با وضع اولین آنها ، عده منقضی می گردد، یا آنکه انقضاء عده متوقف بروضع همه ی آنهاست؟

شیخ طوسی به استناد روایتی که در خصوص موضوع وارد گردیده عقیده دارد که با آمدن اولین فرزند عده منقضی است : ولی اکثر فقهای امامیه[41] [42]انقضای مدت را با زایمان عامل زن می دانند.

عده متعه در زن حامله وضع حمل اوست[43][44] . مطلقه وزنی که به او ملحق می شود اگر حامله باشد عده اش مدت حملش است و می گذراند تا وضع حمل نماید و او اینکه بدون فاصله بعد از طلاق باشد ، چه تام باشد یا غیره آن ول اینکه مغنعه یا علقه باشد[45] اگر محقق شود که آن حمل است[46][47] .

مدت عده ی وفات :

عده ی وفات چه در دائم و چه در منقطع ، در هر حال چهار ماه و ده روز است ، مگر اینکه زن حامل باشد که در این صورت عده ی وفات تا موقع وضع حمل است ، مشروط بر اینکه فاصله ی بین فوت شوهر و وضع حمل از چهار ماه و ده روز بیشتر باشد و الا مدت عده همان چهار ماه و ده روز خواهد بود[48][49].

زنی که حامله شده و شوهرش وفات کند اعم از اینکه معقوده دائم باشد یا منقطعه دور این دو مدت عده آنان خواهد بود. مثلاً اگر کمتر از 4 ماه و 10 روز وضع حمل نمود عده تمام نمی شود تا 4 ماه و 10 روز منقضی گردد و اگر وضع حمل از 4 ماه و 10 روز تجاوز کند در عده خواهد بود تا وضع حمل نماید. مستند علاوه از اخبار دو آیه شریفه زیر است :

1- الذین یتوفون فلکم و یذرون ازواجاً غیر مصبن با نفسهن رابعه اشهر وعشرا[50][51]

2- واولات الاحمال اجلهن ان یعین خمهن[52]

زن حامله مشمول هر دو آیه می شود و طریق جمع و عمل به هر دو آیه آن است که عده ی زن حامله ابعدالاجلبین باشد[53][54][55].

عده زنی که شوهرش فوت کرده در صورتی که غیر حامله باشد چهارماه و ده روز است صغیره باشد یا کبیره ، یائسه باشد یا غیرآن ، به او دخول شده باشد یا نه ، دائمی باشد یا منقطعه  ، از صاحبان قرءها باشد یا نه . و اگر حامله باشد دور مزین آنها از وضع حمل و مدت چهارماه و ده روز است[56][57] .

عده کنیز در وفات ، نصف عده ی زن آزاد است و قول صحیح همین است[58] زن جره و کنیز باهم درعده ی وفات مساویند[59].

زنی که عدهی رجعبه را می گذراند اگر شوهرش در آن حال بمیرد باید عده طلاق رجعی را راه ساخته و از هنگام فوت شوهر ، عده وفات نگه دارد[60] مگردر مستدابه حمل ، احوط برای او دورترین مدتی است از عده وفات و وظیفه ی مسترابه [61] . هرگاه زنی در دوران عده طلاق باین باشد و شوهرش فوت کند لازم نیست که عده ی وفات نگه بدارد[62].

هدف اصلی از رعایت عده وفات احترام به نکاحی است که در اثر فوت شوهر منحل شده بهمین جهت ، در مواردی هم که بیم اختلاط نسل نمی رود وعده ی طلاق نیز ضرورت ندارد، نگاهداری عده ی وفات مقرر شده است. چنانکه در نکاح یائسه و همچنین نکاحی که پیش از نزدیکی منحل شده است ، رعایت عده ی وفات ضروری است (ماده ی 1155 ق.م )

در وفات شوهر ، برزن واجب است مادامی که در عده است حداد بگیرد و منظور از حداء ترک ریفت در بدن به مثل کشیدن سرمه و زدن عطر و خضاب و سرخ کردن صورت و خط انداختن و مانند اینها ، و در لباس به پوشیدن سرح وروز زیور و مانند اینها ، وخلاصه ترک هرچه که زینت حساب می شود که با آن خود را برای شوهر تزیین می نماید و به حسب عادت در وفقهای مناسب زینت می نماید مانند عیدها و عروسی ها و مانند اینها . واین به حسب اشخاص و زمانها و شهرها مختلف می باشد ، پس در هر شهری آنچه که معتاد و متعارف است و در آن برای تزیین ملاحظه می شود. البته تمیز کردن بدن و لباس و شانه کردن مو و گرفتن ناخنها و دخول حمام و فرش عالی فرش کردن و سکونت در مکانهای فرین و تزیین اولادو خدمتنگزارش ، اشکالی ندارد[63][64].

اقوی آن است که حداد در جهت عده شرط نمی باشد بلکه تلکیف مستطی است در زمان عده.

در وجوه جداد زن و مسلمان و زن ومیه فرقی نیست کما اینکه ظاهراً بین زن دائمی و منقطعه فرقی نمی باشد. و آیا برصغیره و مجنونه نه واجب است  یا نه دوقول است که به اشهر آنها وجوب آن است ، به معنای اینکه برولی آنها واجب است[65].

در شرح لمعه آمده است که در لباس زینت رنگ خاص معین نشده وضع شرعی نیز بهیچ یک از الوان معینه اختصاص پیدا نکرده باختلاف بلاد و ازمان و تفاوت عادات و سلیقه ها رنگهی زینت نیز مختلف می شوند . بر کنیز نیز حداد واجب نمی باشد.

اثر فوت شوهر در زمان :

هرگاه زن در دوران عده ی بذل یا انقضای مدت باشد و شوهر سابق ا وبمیرد ، زن باید عده ی بذل مدت را ادامه دهد. زیرا بعد از بذل و انقضای مدت شوهر نسبت به زن بیگانه است.

هرگاه معلوم نباشد که کدامیک از فوت و انقضای مدت مقدم بوده است و نتوان تاریخ هیچیک را معین کرد ، زن باید عده ی وفات نکاه دارد زیرا در صورت تردید نسبت به خروج از عده ، بقای آن استصحاب می شود.[66]

حکم عده ی غیر مدخوله و یائسه :

زنی که بین او شوهرش نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه ، نه عده ی طلاق دارد و نه عده ی فسخ نکاح ولی عده ی وفات در هر دو مورد باید رعایت شود[67] .

دخول اخبارمطلق است و هرگوه دخول اعم از قبل و یا دبر را شامل می گردد.

استنباط فقهی از اخبار آنست که عده به یکی از دو امر واجب می گردد.

از نزدیکی ، هر بند بدون انزال منی صورت گیرد 2- ور منی در رحم ، هر چند بدون نزدیکی انجام شود.[68]

عده زوجه مفقود الاثر:

زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق به عده ی وفات نگاهدارد[69]

قاننون مدنی حکم طلاق زن مفقود الاثر ر ادرفصل غایب مفقود الاثر چنین مقرر داشته است در ماده ی 1029 می گوید : هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد ، زن او می تواند تقاضای طلاق کند . در این صورت با رعایت ماده ی 1023 حاکم او را طلاق می دهد و در ماده 1030 نیز چنین آمده است اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضای مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع داردولی بعد از انقضای مدت مزبور حق رجوع ندارد.شخصی که غایب می گردد ومدت مدیدی از او خبری نمی آید چنانچه مرگش ثابت شود از تاریخ وصول خبر فوت زوجه باید عده وفات نگه دارد هر چند که از فوت او چند سال گذشته باشد . اگر معلوم شود که زنده است ولی معلوم نیست که در کجاست زوج باید صبر کند تا منتهی به طلاق یا مرگ زوج شود.اما اگربه هیچ وجه خبری از مرگ یا غیاب وی واصل نمی شود چنانچه زوج غایب اموالی دارد که زوجه از آن ارتزاق نماید و یا کسی از ناصیه زوج هست که مخارج او را تامین نماید زوجه باید صبر کند و در غیر این صورت طبق نظر مشهور فقها زوجه می تواند به محکمه مارجعه و درخواست طلاق نماید و حاکم از تاریخ در خواست طلاق چهار سال به مهلت می دهد و در این مدت جستجوی لازم را به عمل می آورد و چنانچه خبری از وی به دست نیامد حاکم در صورت امتناع ولی غایب از طلاق خود زوجه را طلاق می دهد زن پس از طلاق عده ی وفات نگه می دارد[70].

باید توجه داشت که هر چند عده ی وفات همانند عده ی طلاق باین است ولی دراین مورد به خصوص همانند طلاق رجعی است لذا اگر شوهر در زمان عده پیدا شود خود رجوع خواهد داشت.در وجه بالا اگر جز اموال زوج یا ولی متبرعی نیز که برای زوجه خرج نماید وجود نداشت زن اگر صبر می کند حق خود اوست و اگر صبر نکند و بخواهد ازدواج کند امر خودش را پیش حاکم شرعی می برد پس حاکم از وقت بردن مرافعه به زن چهار سال مهلت می دهد سپس در این مدت از او تفحص می شود پس اگر فوت و غیاب او معلوم نشد چنانچه شخص غائب ولی داشته باشد یعنی کسی که به سفارش و تغویض یا به وکیل شوهر امور وی را تصدی می نماید حاکم به او امر می کند که طلاق زن را بدهد و اگر او اقدام نکند او را مجبور به ان می کند و اگر ولی نداشته باشد یا اقدام نکند و اجبارش هم امکان نداشته باشد خود حاکم او را طلاق می دهد سپس عده وفات می گیرد اعتبار امور ذکر شده احوطاست[71].

ظاهر آن است که عده ای که بعد از طلاق واقع می شودعده ی طلاق است اگر چه به اندازه ی عده ی وفات می باشد وطلاق رجعی است پس نفقه را در ایام عده مستحق می باشد و اگر زن در این عده بمیرد مرد از او ارث می برد اگر در واقع زنده باشد.اگر فوت شوهر در اثنای عده پس آیا به اتمام آن اکتفا می شود یا عده وفات را از نو از وقت معلوم شدن وفات می گیرد؟ دو وجه بلکه دو قول است که آنها اگر اقوی نباشند دومی است.[72]

اگر بعد از محض و انقضای مدت زوج بیلید چنانچه قبل از طلاق باشد او زن او می باشد و اگر بعد از آن باشد که با دیگری ازدواج نموده باشد شوهر اولی راهی به زن ندارد و اگر در اثنای عده باشد پس شوهر حق رجوع دارد اما اینکه حق دارد او را به حال خودش بگذارد تا عده اش منقضی گرددواز او جدا شود واما اگر بعد از انقضای عده و قبل از ازدواج باشد از رجوع او به آن و عدم آن دو قول است که اقوای آنها دومی است [73]. هر گاه به دلیل غیبت بی خبر و طولانی شوهر (بیش از چهار سال)زن طلاق داده شود ماهیت آن عده طلاق است هر چند مدت آن چهار ماه و ده روز است به همین جهت زن حق دارد اگر طلاق بائن نباشد از دارایی شوهر نفقه بگیرد. 

قانون مدنی درباره تاریخ شروع عده نسبت به زن غایب حکمی ندارد و پارهای از نویسندگان حقوق مدنی اظهار نظر کرده اند که درباره غایب نیز عده وفات از تاریخ فوت شوهر به حساب می آید[74].در مسئله زوج مفقود الاثر نظرات دیگری نیز بر اساس بعضی روایات ارائه شده است ولی قانون مدنی از نظر مشهور تبعیت کرده است[75].

عده ی نزدیکی به شبهه

زنی که به شبهه با کسی نزدیکی کند باید عده طلاق نگه دارد[76].

منظور از وطی  شبهه نزدیکی با زن بیگانه است به اشتباه اینکه  خودش می باشد و این یا به خاطر شبهه  در موضوع است کما اینکه زنی را به اعتقاد اینکه زوجه اش است وطی نماید و یا به خاطر شبه در حکم است کما این که خواهر پسری را که وطی کرده است به اعتقاد اینکه صحیح است اعتقاد اینکه صحیح است عقد نماید و با او نزدیکی کند . زنی که وطی شبهه شده عده دارد چه صاحب شوهر باشد یا مجرد باشد ، وجه اشتباه از درطرف باشد یا نه از طرف وطی کننده بلکه اگر اشتباه از طرف زن وطی شده باشد احوط لزوم عده است.

عده وطی به شبه مانند عده ی طلاق به فردها و ماهها و به وضع حمل است اگر از این وطی حامله شود . وزنی که عده طلاق ندارد مانند صغیره و یائسه این عده راهم ندارد[77].

اگر زن وطی شده صاحب شوهر باشد ، برای شوهر ش جایز نیست که او را در مدت عده اش وطی نماید و در مورد استمتاعات دیگر قوا جواز[78] و احوط ترک است . بیشتر سرهم بیاید

اگر زن مجرد باشد برای وطی کننده جایز است که در زمان عده او با ازدواج نماید به خلاف غیر او زیرا برای دیگری بنابه قوی جایز نیست[79].

پاره ای از استادان از ظاهر ماده 1157 ق.م چیز استنباط کرده اند که زن در صورتی باید عده نگاهدارد که خود در شبهه باشد و در موردی که تنها مرد دراشتباه است و زن حقیقت را می داند زن اختیاری در نگاهداشتن عده ندارد[80]. ولی بنظر می رسد که که مقصود نویسندگان قانون مدنی این بوده است که برخلاف نظر جمعی از فقها که اشتباه زن را کافی برای نگاهداشتن عده ندانسته اند.[81] تصریح کند که اشتباه زن در نزدیکی نیز برای لزوم نگاهداری عده کافی است. برای روشن شدن موضوع ، باید دانست که در فقه امامیه تا آنجا که نویسنده اطلاع دارد و در کتب معتبر نقل شده است ، در موردی که زن و مرد هر دو در اشتباهند یا مرد جاهل به حرمت است ،  تردیدی نسبت به لزوم نگاهداری عده و جود ندارد. ولی در صورتی که اشتباه از جانب زن است ، دونظر وجود دارد.

بعضی گفته اند ، چون نسب مرد زناکار را می ندارد ، حقی برای او نسب به زن در نگاهداری عده ایجاد نمی شود. به بیان دیگر عده حق مرد است و وقتی نزدیکی او احترامی ندارد حقی نیز برای او ایجاد نمی شود. ولی گروه دیگر به حق این استدلال را نپذیرفته و شبهه ی زن را نیز برای اجرای احکام عده کافی شناخته اند[82]. نویسندگان قانون مدنی نیز ، برای تایید نظر اخیر ، ماده ی 1157 ر ا انشاء داده اند که عده حکم است نه حق و هدف از آن جلوگیری از اختلاط نسل است نه حفظ حقوق مرد[83].

انفساح عقد نکاح به واسطه ی رضاع طاری و یا ارتداد زوج و یا مسلمان شدن زوجه مشخص کافر ، باعث جدایی زن از شوهر می گردد و زن باید پس از جدایی عده نگه دارد، ولی باید توجه داشت عده ی به واسطه ارتداد ، اگر ارتداد خطری باشد عده ی وفات است و اگر ارتداد ملی باشد ، عده ی طلاق است (سه مهریا سه ماه ) وچنانچه زوج در ارتداد ملی در زمان عده مسلمان شود حق رجوع خواهد داشت[84].

   

 

((هوالحبیب))

عقد نکاح به فسخ یابه طلاق، یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود[1] ، پس از آنکه نکاح منعقد گردید، رابطه ی زوجیت بین زن و مرد ایجاد می گردد و این وضعیت حقوقی ادامه دارد تا زمانی که این رابطه منحل گردد انحلال این رابطه طبق ماده ی فوق الذکربه یکی از مراحل حاصل می شود فسخ ، طلاق و بذل مدت در عقد انقطاعی[2]

در مورد فسخ نکاح باید به نکات ذیل توجه کرد :

اول – فسخ نکاح ، اختصاص به عقد دائم ندارد نکاح منقطع هم قابل فسخ می شود مثلاً اگر در عقد انقطاع 99 ساله زوج پس از عقد ، دیوانه شود، زوجه با استناد ماده 1125 ق.م حق فسخ دارد یا در همین مورد می توان شرط کرد که اگر زوج زن دیگر بگیرد او حق فسخ عقد نکاح را داشته باشد (ماده 1119ق . م) تخلف از شرط انفاق در ماده 1113ق .م به منقطعه حق فسخ نکاح را می دهد لکن چون شرط انفاق ، شرط فعل است باید رعایت مواد 444 – 237 تا 240 ق.م نشود

ماده 1152 ق . م هم صریحاً از فسخ نکاح منقطع بحث کرده است( در ماده 1151 ق.م هم از فسخ نکاح دائم سخن گفته است)[3]

دوم :فسخ در ماده 1120 مثال انفساخ هم هست مانند نکاح به لعان (ماده 882-1052 ق.م) در لعان به زوج معتد فسخ نکاح ، مذان لکن برلعان او تفریق و اخلال نکاح ، منجر مقسبی شود و این انفساخ است . لکن فقها عادت دارند که در باره انحلال نکاح ، لغت فسخ را در معنی اعم از فسخ و انفساخ بکار برند [4]

منبا و ماهیت حقوقی

مبنای فسخ نکاح :

نکاح عقد است و باید شرایط اساسی سایر عقود را دارا باشد، ولی آثار آن را قانون معین می کند و در این زمینه حاکمیت اراده نقش مهمی را ندارد . بهمین جهت هم قواعد عمومی معاملات را تا جایی می توان در نکاح ، اعمال کرد که با طبیعت ویژی آن سازگاز باشد. در سایر قراردادها ، برای جلوگیری از ضرر طرفین ، قانونگذار در پاره ای موارد به زیان دیده اختیار فسخ معامله را می دهد این اختیار در زبان حقوقی ((خیارفسخ)) می نامند. پاره ای از این خیارها ، که با طبیعت اجتماعی نکاح سازگار می نموده ، در این عقد نیز پذیرفته شده است. قانونگذار ، بخاطر حفظ حقوق فردی و تامین سلامت اراده ی زوجین ، نکاح را در مورد عیب و تدلسی و تخلف از شرط صفت قابل فسخ اعلام کرده است. (ح .مدنی کتاتوزیان ص 275)

ماهیت و شرایط وقوع فسخ :

از فسخ نکاح تنها به اراده ی صاحب حق واقع می شود و نیازی به رضای طرفین ندارد، یعنی در زمره ایقاعات است[5]  نه قرار دادها. فسخ کننده باید اهلیت داشته باشد، وبهمین دلیل فسخ نکاح مجنون با ولی و قیم اوست (متقیما در ماده ی 1137 ق.م)

برای فسخ نکاح انجام تشریفات خاث و رجوع به دادگاه لازم نیست و با تصمیم صاحب حق واقع می شود. فقها ، باید دانست که اراده ی باطنی ، تا زمانی که بوسیله ای اعلام نشده است ، هیچ اثری در انحلال نکاح ندارد. چنانکه ماده ی 449 ق.م اعلام می کند : ((فسخ بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود.))

مقصود از لزوم اعلام اراده این نیست که فسخ به آگاهی طرف عقد برسد و از آن تاریخ واقع می شود. همین که صاحب حق بوسیله ای تصمیم خود را بیان کند، نکاح منحل می شود، خواه طرف عقد به آن عالم یا جاهل باشد.

با وجود این برای احراز انحلال نکاح ، مدعی فسخ باید در دادگاه اقامه ی دعوی کند و حق خود را در این باب ، به استناد وجود یکی ازخصوصیات فسخ ، اثبات کند . ولی ، این حکم جنبه ی اعلامی دارد و فقط نشان می دهد که فسخ مورد گفتگو درست بوده است یا نه و از چه تاریخی واقع شده است؟

با این ترتیب ، رجوع به دادگاه اصولاً از شرایط احراز حق فسخ و اثبات انحلال نکاح است نه از ارکان وقوع آن با وجود این ، در موردی که زن به سبب ناتوانی جنسی مرد عقد را فسخ می کند، اجرای این حق موکول به رجوع به دادگاه است.[6] زیرا ، پس از گذشتن یک سال از این تاریخ ، حق فسخ برای زن بوجود می آید (شق 1 ماده 1122 ق.م )[7]

8- طلاق باید در دفتر رسمی به ثبت برسد و عدم ثبت آن جرم است (ماده یک قانون ازدواج) لیکن عدم ثبت فسخ نکاح جرم شناخته نشده است [8]

9- موجبات طلاق و موجبات فسخ از یکدیگر متفاوت است.

10- طلاق حق است که زوج به محض وقوع عقد نکاح ، صاحب آن حق می شود. طلاق از آثار عقد نکاح است که شارع آن را تقریر کرده است و زوجه حق ندارد درضمن عقد نکاح شرط کند که زوج او را طلاق ندهد. اما فسخ امر عارضی است که برنکاح وارد می شود و مانع از بقاء می گردد. و عقد لازم را قابل فسخ می گرداند

·        علت وجود نصف مهر را می توان اینگونه توجیه کرد که مرد با تماس با زن است که متوجه می شود عین است و در حقیقت بازن خلوت کرده و از وی بهره برده است، هر چند که نزدیکی و اقع نشده باشد.[9]

 

((موجبات فسخ نکاح))

نکاح بوسیله خیاراتی قابل فسخ که عبارتند از : 1- عیب 2- تولی 3- تخلف از شرط  که در میان آنها خیار عیب از اهمیت بیشتری برخوردار است، و بهمین دلیل نیز بخش مهی از مقررات راجع به فسخ نکاح در این رابطه می باشد.

بنابراین خوصییات فسخ را تحت دو عنوان 1معیار عیب  2-  تدابیری   وتخلف از شرط صفت به طور مختصر می پردازیم.

تفاوت فسخ نکاح و طلاق :

فسخ نکاح و طلاق از جهات گوناگون باهم شباهت دارند: در هر دو مورد نکاح منحل می شود و ان انحلال به گذشته اثر ندارد و از بین فسخ کردن موثر است عده ی فسخ  نکاح و طلاق برابر است[10]،هود و ابقاع است ، و احکام مهر در آن دو حال شباهت دارد. با وجود این نباید ماهیت حقوقی آنها را برابر شمرد. فسخ نکاح و طلاق مدنی حقوقی مستقل و جداست و هر کداک آثار و شرایط خاص دارد. توجه به نکات زیر تفاوت این دو را بخوبی روشن کند[11].

1- طلاق عمل حقوقی است که انجام آن منوط به رعایت تشریفات از قبل صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق است . ولی فسخ نکاح تشریفات خاص ندارد و تنها به اراده ی صاحب حق انجام می شود و به هر لفظ یا عملی که دلالت بر آن نماید واقع می شود.

2- طلاق در صورتی درست است که زن دارای شرایط خاصی باشد ، ولی بموجب ماده ی 1132 ق.م ، رعایت این ترتیب در فسخ نکاح شرط نیست.[12]

3- در طلاق رجعی شوهر در ایام عده ، حق رجوع دارد ولی در فسخ نکاح رجوع امکان ندارد و انحلال نکاح کامل است.[13]

4- هرگاه قبل از نزدیکی طلاق واقع شود زن مستحق نصف مهرای که از پیش از طلاق و یا در عقد ، مهر تعیین شده باشد ، زن مستحق مهر المتعه است و می تواند آن را بخواهد . ولی هرگاه عقد نکاح قبل از نکاح قبل از نزدیکی بجهتی فسخ شود ، زن حق مهر ندارد، مگر در صورتی که موجب فسخ عین باشد ، که در این صورت با وجود فسخ نکاح ، زن مستحق نصف مهر است[14](ماده ی 1101 ، ماده 1191 ق. م)

5- فسخ نکاح هر چند بارکه بین زن و مردی اتفاق بیافتد ایجاد حرمت نمی کند.

6- طلاق عمل حقوقی است که بوسیله  شوهر یا  نماینده قانونی او در دادگاه انجام می شود ، در حالی که فسخ ممکن است بوسیله شوهر یا زن واقع شود[15]

7- طلاق مخصوص نکاح دائم است، ولی موارد فسخ نکاح دائم و منقطع یکسان است

جهت مطالعه بیشتر به مقاله ماهیت طلاق در کتاب ح . خانواده دکتر صفایی- امامی عده فسخ نکاح دائم مانند طلاق شمرده شده است.[16]

1- خیار عیب :

خصوصیت عیب در نکاح :

طبق قواعد عمومی معاملات در تشخیص عیب برحسب عرف و عادت می شود و بنابراین ممکن است بر حسب از منه و امکنه مختلف شود.[17] ولی می دانیم که تشخیص عرف به آسانی امکان ندارد و قواعد عرفی نیز مانند قانون روشن و منضبط نیست . استحکام و سلامت خانواده از امور مربوط به نظم عمومی است و قانونگذار بایستی آن را حفظ کند. پس نمی توان موارد فسخ نکاح و برهم زدن خانواده را به داوری عرف و اگذار کرد. بنابرهمین مصلحت ، قانون مدنی عیوب زن و مرد را بدقت معین کرده است ، و سایر عیوب معرفی را نباید با آنها قیاس کرد ، ولی همان گونه که در قواعد سایر معاملات آمده است ، در نکاح نیز استفاده به خیار در صورتی ممکن است که عیب هنگاه عقد مقعی باشد.[18] همانطور که در ماده ی 1126 قانون مدنی می خواهنیم (( هر یک از زوجین که قبل از عقد عالم با مرضا مذکوره در طرف دیگر بوده بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت)).

عیوب به دو دسته عیوب متخص عیوب مشترک تقسیم می شود . که عیوب متخص نیز خود به دو دسته عیوب مرد و عیوب زن تقسم می شود. در ابتدا به اختصار به عیوب مرد می پردازیم .

عیوب مرد :

به موجب ماده ی 11222 قانون مدنی ((عیوب ذیل در مرد که مانع از ایفای وظیفه ی زناشویی باشد ، موجب حق فسخ برای زن خواهد بود:

1- عنن ، بشرط اینکه بعد از گذشتن مدت یکسال از تاریخ رجوع زن به حاکم رفع نشود.

2- حضاد

3- مقطوع بودن آلت نتاسلی ))

این ماده به موجب اصلاح پاره ای از موارد قانون مدنی مصوب 14/08/1370  تغییر یافت :

عیوب ذیل در مرد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود:

1- حضاد

2- عنن به شرط اینکه ولو یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد.

3- مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه ای که قادر به عمل زناشویی نباشد.

((حضاء)) و آن کشیدن بیضه ها و یا کوبیدن آنها است [19] که زن می تواند در صورتی که قبل از عقد باشد و آن را نمی دانسته است به جهت ان عقد را فسخ نماید

((عنن)) و آن بیماری و مرضی است که مانع برخاستن آلت رجوعیت می شود ، به طوری که دخول کردن عاجز باشد ، پس در صورتی که مطلق از وطلی او عاجز باشد ، زن می تواند فسخ نماید.

اگر عنن مرد ثابت شود چنانچه زن حجرکند حرفی نیست در اگر زن صبرنکند و مرا مغرابه حاکم شرع میرد تا آنکه خودش را خلاص کند از وقت مراجعه ، به زن یک سال مهلت می دهد ، پس اگر با آن زن یا غیر او در اثنای این مدت ، نزدیکی کرد ، خیاری ندارد وگر نه زن حق فسخ فوری دارد [20]و فوریت آن عرضی است.[21]

((حبّ )) و آن قطع شدن آلت رجویی است به شرطی که چیزی از آن باقی نمانده باشد که وطی با آن ممکن باشد و لو به قدرحشفه باشد.

عیوب زن :

عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود.

1- قرن 2- جذام 3- برص 4- امضاء 5- زمین گیری 6- نابینایی از هر دوچشم

((عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عین مزبور در حال عقد وجود داشته است .[22]))

قرن  [23] (نفتح قاءو راد) استخوان یا گوشت زائدی است در رحم زن که مانع از نزدیکی با او می شود .جذام مرضی است که خوره نیز نامیده می شود. برص(بفتح اباء وراء)پیسی است. امضاء [24]یکی بودن مجرای بول و حیض را گویند.[25]

و بعضی گفته اند که : زق یکی از عیب های است که باعث خیار فسخ است و دور نیست که این حق باشد اگر با مانع از وطی باشد.

عیوب مشترک :

جنون هریک از زوجین ، بشرط استقرار ، اعم از اینکه مستمر یا اوطوری باشد برای طرف مقابل موجب حق فسخ است.[26]

تدلیی

تدلیی و تخلف از شرط صفت

تدلیی در نکاح آن است که با اعمال متقلبانه نقص یا عیبی را که در یکی از زوجین هست . همچنان دارند، یا او را دارای صفت کمالی معرفی کند که فاقد آن است و از این راه دیگری را مورد به نکاح نماید. [27]

تخلف از شرط صفت

هرگاه در یکی از طرفین صفت خاص شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف معصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود ، خواه صف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً برآن واقع شده باشد.[28]

حکم ماده ی 1128 ناظر به خیار تخلف از شرط است بدین معنی که ، هرگاه زن و شهور بطور مخفی یا صریح منفتی را دریفی از همسران شرط کند ، نبودن آن صفت در او ، برای طرف مقابل ایجاد حق فسخ می کند ولی ، چون در تدیس نیز یکی از طرفین تظاهر به داشتن صفت می کند که مورد توجه دیگری است و از این راه او را فریب می دهد، نتیجه ی فریبکاری او نیز اینست که طرف دیگر به اشتباه جیز پندان که همسر آینده اش وصف دلخواه را دان در فرض تولیی نیز وصفی که مبنای توافق طرفین بوده است در همسر فریبکار موجود نیست و از این حیث با مورد تخلف از شرط صفت مبنای مشترک دارد. نبابراین ، مستند قانونی خیار تولیی و خلف از شرط صفت یکی است و هر دو خیار در حدود ماده ی 1128 ایجاد می شود.

تولیی در صورتی موجب خیار فسخ  است که یا باعث مخفی ماندن یکی از عیوب پیش بین شده در قانون گردد یا سبب نمایاندن صفتی شود که وجود آن مورد قصد قصد مشترک طرفین بوده است. قانون مدنی نیز همین قبل از خیار تولیی در نکاح تامی نبرده است. زیرا خیار عیب و تخلف از شرط صفت تمام آثار عملی آن را دارد.[29]

تشخیص صفاتی که عقد متبانیاً برآن واقع می شود.

مقصود از این صفات : اوصافی است که در عقد شرط نشده ولی پیش از آن طرفین نسبت به چگونگی و اثر آنها گفتگو و توافق کرده اند و عقد را برمنبای همان گفتگوها واقع ساخته اند.[30]

اعمال خیار فسخ و آثار آن

1- فسخ نکاح درصورتی امکان دارد که رابطه ی زوجیت برقرار باشد.

بعضی از استادان حقوق گفته اند : مطلقه رجعیه زوجه یا در حکم زوجه است و آثار زوجیت در ایام عده رجعی باقی است ، و در حقیقت طلاقی رجعی رابطه ی نکاح را کاملاً منحل نمی کند، لذا فسخ نکاح در ایما عده ممکن است.[31]

ولی این گفته باظاهر ماده ی 1120 قانون مدنی مخالف است زیرا ، بر طبق این ماده ، طلاق اعم از بائن و رجعی ، در ردیف فسخ و بذل است ، از موجبات انحلال نکاح دانسته شده است.

برای جمع بین ماده ی 1120 و احکام مربوط به زنی که در عده ی طلاق رجعی است ، می توان گفت که نکاح درهر حال بوسیله ی طلاق منحل می شود. ولی ، در مواردی که طلاق قابل رجوع است ، قانون پاره ای احکام زوجه را بر زن با رکرده است. هدف از این مقررات حفظ پاره ای از علائق بین زن و شوهر مطابق است تا پیوند آسان تر برقرار شود ، ولی این دو را نمی توان زن و شوهر پنداشت . چنانکه رابطه ی چنینی بین این دو دیگر مباح نیست و مرد نمی تواند از زن انتظار تمکین داشته باشد.[32]

2- خیار فسخ قابل اسقاط است ولی به ارث نمی رسد.

سقوط تمام یا بعضی از خیارات  را می توان در ضمن عقد شرط نمود[33]

این حق قابل انتقال به دیگری نیست و به ارث نیز نمی رسد زیرا در اثر فوت یکی نکاح منحل شده و دیگری جایی برای فسخ باقی نمی ماند.(گرفته شده از ماده 446 ق.م)

3- خیار فسخ فوری است.

خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع بعلت فسخ ، نکاح را فسخ کند خیار او ساقط می شود، بشرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده بنظر عرف و عادت است.[34]

4- در فسخ نکاح ، رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.

در صورت وجود یکی از موجبات فسخ ، هر یک از زوجین که حق فسخ برای او ثابت است ، می تواند نکاح را بدون هیچ تشریفاتی فسخ نماید.

5- برای تحقق فسخ ، حکم دادگاه شرط نمی باشد. [35]یعنی لازم نیست طرفی که صاحب حق فسخ است به دادگاه مراجعه کند و یا به حکم دادگاه اعمال خیار فسخ بنماید ، بلکه خود راساً می تواند اقدام به چنین کاری کند مگر در ((عنن)) که باید به دادگاه مراجعه کند و حاکم و او مهلت یک ساله می دهد  و پس از پایان سال ، اگر شخص قادر بر عمل زناشویی نشد ، نه نسبت به این زن و نه نسبت به زن دیگر ، آنگاه زن می تواند اعمال خیار کرده  و نکاح را فسخ نماید.(بند 1 ماده 1122)[36]

6- هرگاه شوهر بعد از عقد ، مبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد ، زن حق خواهد داشت که از نزدیکی با او امتناع نماید. و امتناع به علت مزبور ، مانع حق نفقه نخواهد بود.[37] این ماده بر اساس ((قاعده ی لاضرر)) تنظیم شده است.

وضع مهر در فسخ:

در صورتی که نکاح پیش از نزدیکی فسخ شود، مرد تکلیفی بر دادن مهر ندارد، خواه فسخ به اراده او انجام شده باشد.[38] این حکم در موردی که موجب فسخ نانوانی مرد است اجرا نمی شود ، زیرا ماده ی 1101 زن را مستحق نصف مهر می داند. پس اگر در نکاحی مقدار مهر معین باشد و پیش از نزدیکی بعلت نانوانی جنسی مرد فسخ شود ، زن می تواند نصف آنچه را که تعیین شده است از مرد بگیرد، و هرگاه مهر در عقد ذکر نشده باشد ، زن مستحق نصف مهر المثل است.

ولی ، درباره ی موردی که فسخ نکاح بعد از نزدیکی انجام می شود.، قانون مدنی حکم خاص ندارد و در فقه نیز نظرها موافق نیست.

پس برای روشن شدن موضوع ، مساله را در دو فرض جداگانه بررسی می کنیم :

1- اگر مهر درنکاح معین نشده باشد، بیگمان زن حق دریافت مهر المثل را خواهد یافت.

2- درصورتی که مهر در عقد معین شده است . در این فرض ، بعضی زن را مستحق آن شمرده اند.[39]

بعض دیگر گفته اند ، اگر موجب فسخ پیش از نزدیکی موجود باشد ، زن حق گرفتن آن  را ندارد و فقط می تواند مهر المثل بخواهد ، زیرا فسخ نکاح از هنگامی که سبب آن ایجاد شده است عقد را منحل می سازد و چون در آن هنگام ، به علت واقع نشدن نزدیکی ، مهر المسمی بر ذمه ی مرد مستقر نشده بوده است ، توافقی که به باب تعیین مهرشده بی اثر می شود و زن می تواند به خاطر وقوع زناشویی با مرد از او مهر المثل بگیرد. برعکس اگر موجب فسخ نکاح بعد از نزدیکی بوجود آید (مانند عنن و جنون مرد) زن مستحق گرفتن مهرالمسمی است، زیرا در اثر وقوع نزدیکی تمام مهر بر عهده ی مرد مستقر می شود و انحلال بعدی نکاح در آن اثر ندارد.

برای داوری درست در این اختلاف باید توجه داشت که فسخ نکاح هیچگاه در گذشته اثر ندارد و ناظر به آینده است . بنابراین ، در فرض ، که فسخ بعد از نزدیکی انجام شده است ، باید حق زن را بر مهر المسمی مسلم داشت.

به بیان دیگر ، پس از نزدیکی ، مرد موظف است که تمام مهر را به زن بپردازد ، زیرا در آن هنگام عقد و مهر ناقد بوده است و پس از آن ، هرگاه نکاح سبب طلاق یا فسخ یا فوت منحل شود ، حق سابق زن از بین نمی رود ، زیرا هیچیک از این وقایع نکاح را از ابتدا باطل نمی کند و تنها ناظر به آینده است.[40]